Un rifirrafe ‘ilegal’ y sin sentido

Por Verena Lucía Guerrero Bettín *

Aclaro que lo que conozco del proyecto de Asociación Público Privada -APP – denominado ‘Corredor Portuario de Cartagena’, dentro del cual se prevé la construcción de la Quinta Avenida de Manga, es producto de la lectura de noticias de diversas fuentes locales, que han informado hasta donde lo permite la reserva que caracteriza este instrumento de vinculación de capital privado a la construcción de infraestructura pública.

No me voy a centrar en la conveniencia o no del proyecto o la forma de retribución al originador, lo que daría para otra columna completa.

Igualmente, el análisis que haré se va a referir únicamente a aspectos legales del desacuerdo por la “autorización” inicialmente dada y posteriormente revocada por el Concejo al alcalde encargado para la celebración del contrato con la sociedad originadora de esa APP, que es de iniciativa privada sin recursos públicos para su ejecución, hasta donde tengo entendido, asunto que no es de poca monta a la hora del análisis.

Por último, la opinión recaerá sobre la posición del Concejo y del alcalde en relación con su responsabilidad política frente a la ciudadanía. Debo decir, además, que presencié el debate en el cual esa corporación decidió “revocar” la autorización, por lo que pude oír, en vivo y en directo, los argumentos de los cabildantes en favor y en contra, que pueden resumirse así:

A favor de la revocatoria: fue posición mayoritaria que luego de la expedición del Acuerdo 016 del 11 de Diciembre de 2018 se expidió la Ley 1955 de 2019 y su artículo 113 establece que la autorización otorgada al alcalde para asumir obligaciones con cargo al presupuesto de vigencias futuras no podrá exceder el plazo previsto en el artículo 6 de la Ley 1508 de 2012, el cual es de seis meses. Por lo tanto, dichas facultades ya expiraron, lo que deja sin legalidad cualquier trámite actual que esté adelantando para firmar la APP que construiría el Corredor Portuario y Turístico de Cartagena, donde se contempla la Quinta Avenida de Manga. Oí también, alusiones a las facultades pro témpore.

En contra: partiendo del mismo argumento del vencimiento de las facultades por obra de la supuesta modificación introducida por el artículo 113 de la Ley 1955 al artículo 111 del Acuerdo 016 de 2018, no puede revocarse algo que ya no se tiene y, por tanto, el artículo es letra muerta, por ineficacia jurídica. Algo así como una revocatoria retroactiva tácita.

Ambos bandos hicieron mención también a la falta de unidad de materia al haber incluido el artículo de autorización en el Acuerdo que aprobó el presupuesto de gastos e inversiones del Distrito. Por su parte, el alcalde encargado devolvió al Concejo el proyecto aprobado con objeciones por “inconveniencias”, alegando que su facultad para contratar tiene origen en la Constitución y en las leyes y el Acuerdo no puede señalar que para que pueda suscribir una APP se requiera autorización del Concejo.

Empezaré por analizar los argumentos en favor y en contra esgrimidas por los concejales participantes en el debate, a la luz de las normas aplicables.

Quienes votaron a favor de “revocar” las facultad de autorización, con todo respeto lo digo, yerran ostensiblemente y ponen de manifiesto que después de tantos años de ejercicio, aún no hay claridad sobre las competencias para autorizar celebración de contratos, deber de reglamentar la autorización previa para contratar y autorización para el ejercicio pro témpore de  facultades que son propias de la corporación. Expongo de manera sucinta los fundamentos:

A – En relación con la autorización para contratar y el reglamento que debe expedir el Concejo para ese fin:

1- La regla general, según los artículos 315, numeral 3º  de la Constitución Política, numeral 1º y literal b) del 11 de la Ley 80 de 1993, numeral 5º del literal d) del 91 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 29 de la Ley 1551 de 2012 y 110 del Decreto 111 de 1996, es la facultad general del alcalde para celebrar contratos y dirigir la actividad contractual del Distrito sin necesidad de una autorización previa, general o periódica del Concejo.

2- De manera excepcional se requerirá dicha autorización previa en dos casos:

– En los casos expresamente señalados en el parágrafo 4º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el parágrafo 4º del artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, que exige siempre la referida autorización previa para los siguientes contratos: empréstitos, aquellos que comprometan vigencias futuras, enajenación y compraventa de bienes inmuebles, enajenación de activos, acciones y cuotas partes, concesiones y los demás que designe la ley. 

En los casos adicionales que señale expresamente el Concejo mediante acuerdo, de conformidad con los artículos 313-3 de la Constitución Política y 32-3 de la Ley 136 de 1994, refrendado por el numeral 3º del Artículo 32 de la Ley 1551, es decir, cuando así lo haya establecido en el respectivo reglamento.

Ahora bien: el ejercicio de esta última atribución, por ser de naturaleza excepcional, por manera alguna faculta al Concejo a restringir las competencias generales del alcalde en materia contractual y, en todo caso, deben ser ejercidas dentro criterios de razonabilidad.

El discutido artículo 111 del Acuerdo 016 de 2018 es una norma exótica dentro del texto, no solo por estar incluida en un Acuerdo de iniciativa exclusiva del alcalde, sino porque se refiere al ejercicio de competencias contractuales del alcalde en relación con las APP’s de iniciativa privada sin recursos públicos para la ejecución del proyecto, en las que el contrato de concesión que de ellas pudiera originarse, según los artículos 3º y 19 de la Ley 1508 de 2012, se entienden reguladas por la norma especial, es decir la Ley de APP’s y no por la Ley 80.

Así las cosas, y por la naturaleza de las APP’s y al tipo de concesión que entrañan, la celebración de esos contratos no está bajo la órbita de aplicación del parágrafo 4º del artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, es decir, no se requiere autorización previa del Concejo. Igualmente, y sobre el tema presupuestal, en el caso bajo estudio, el mismo artículo 111 revocado señala que los contratos de las APP’s que supuestamente autorizan celebrar, son sin recursos públicos y no comprometen vigencias futuras, por lo que tampoco se requiere dicha autorización previa.

Sobre este punto reitero: la práctica inveterada de incluir un artículo general de autorización en un acuerdo como el que aprueba el Presupuesto de Rentas y Gastos, cuya iniciativa radica, repito, de manera exclusiva en el Ejecutivo local, y que el Concejo pretenda reglamentar una atribución que constitucional y legalmente le compete, como es la expedición del reglamento para autorizar de manera previa al alcalde para la celebración de determinados contratos cuando así lo considere y, que hasta donde tengo noticia, no ha cumplido al día de hoy, es legal y constitucionalmente incorrecta, parafraseando al Consejo de Estado en el concepto al que hago mención en el párrafo siguiente.

Digo reitero porque, en columna publicada por este mismo medio en 2012, les hice la observación y el llamado a expedirlo. Sugiero su lectura haciendo click en ‘Sobre facultades y autorizaciones, una parálisis innecesaria‘.

Me complace como asesora que todas estas afirmaciones, expresadas desde ese entonces, encuentren pleno respaldo en la interpretación sistemática de normas constitucionales y legales así como de jurisprudencia de la Sección III del Consejo de Estado, realizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, contenida en Concepto 2238 de 2105, que puede consultarse en el siguiente enlace:  https://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=64495.

B – En relación con la supuesta modificación del Acuerdo artículo 111 del Acuerdo 016 de 2018 por el 113 de la Ley 1955 de 2019:

1 – El supuesto de hecho de la norma invocada como sustento de la “revocatoria” de la facultad, NO aplicaría porque se refiere a requisitos para proyectos de APP’s que requieren desembolsos de recursos públicos en entidades territoriales, en los que el plazo de las vigencias futuras que se aprueben por parte de las Asambleas o Concejos no puede superar los treinta años (30) a que se refiere el artículo 6º de la Ley 1508 de 2012, norma absolutamente lógica en la medida en que los recursos del Estado no pueden superar el 30% o 20% del valor total del proyecto, según el caso. Como lo señala el fallido artículo 111, el Concejo pretendió autorizar la celebración de contratos de asociación público privadas de iniciativa privada que NO requieren desembolso de recursos públicos ni compromiso de vigencias futuras. Desconozco de dónde salió el término de seis meses alegado por los ponentes del acuerdo revocatorio. Si acaso se estuviese  haciendo alusión a una facultad pro témpore no es de recibo en tanto y en cuanto dichas facultades están constitucional y legalmente en cabeza del Concejo, que de manera temporal las transfiere al Ejecutivo para que las ejerza en su lugar, en los casos señalados en la Ley. Claramente la actividad contractual en general, NO es competencia de las corporaciones administrativas (leer ‘APARTES LEY 1508 DE 2012).

2 – Si en gracia de discusión se aceptara la legalidad del artículo 111 del Acuerdo 016 de 2018, que no lo es, la expedición de la Ley 1955 de 2019 (por la cual se aprobó el  Plan Nacional de Desarrollo) NO afectaría en lo absoluto habida cuenta que es norma posterior, que no tiene efectos retroactivos ni derogó expresamente las normas sobre APP’s ni las competencias generales que en materia de contratación ostenta el alcalde, tal como se desprende del artículo 336 de la precitada Ley. Válido es recordar que la regla general es que las leyes rigen hacia el futuro y no afectan la estabilidad jurídica de actos que fueron expedidos con arreglo a normas prexistentes. Por tanto, la pretendida modificación retroactiva del artículo en discordia no tiene asidero legal.

Con lo expresado hasta aquí, queda claro que quienes votaron en contra de la revocatoria, lo hicieron por razones incorrectas. No hubo ineficacia por vencimiento del supuesto término de los seis meses.

En conclusión, el Acuerdo 180 de 2019 que pretendió revocar el injerto del 111 en el Acuerdo 016 de 2018 jamás debió expedirse con esa finalidad, sino para dejarlo por fuera del ordenamiento jurídico.

En relación con el alcalde, jurídicamente le asiste la razón, y por ello debió objetar -como en efecto hizo – el Acuerdo por ilegalidad.

Hasta aquí el análisis jurídico del entuerto.

Mi opinión sobre la responsabilidad política frente a la ciudadanía:

A – A los concejales y, con el respeto por la institucionalidad de la corporación, son varios los llamados:

1 – A un mayor rigor jurídico en los análisis para la expedición de los acuerdos, sobre todo de aquellos que despiertan el interés y la inquietud de los ciudadanos, como el caso de la APP que contempla la Quinta Avenida de Manga.

2 – Al ejercicio oportuno del control político sobre los actos de la administración. Haciendo la salvedad de todos los argumentos jurídicos ya planteados, no se entiende cómo “otorgan” una “autorización” casi un año antes para celebrar contratos derivados de APP’s, y ahora la “revocan” por apreciaciones de legalidad, oportunidad, claridad o conveniencia del proyecto que debieron analizarse en su momento y no cuando el proceso para su contratación está prácticamente surtido. Nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza, decían los romanos. Y eso que no toqué el tema de la responsabilidad que le puede caber al Distrito frente al originador, por incumplimiento en los términos del reglamento.

3 – A la mesura. Si fueron claros los argumentos esbozados sobre la sinrazón del enfrentamiento con el alcalde, llamar a marchas y protestas ciudadanas sin claridad sobre el asunto no es la ruta a seguir.

4- A que deroguen las normas analizadas.

B – Y al alcalde saliente, si bien está jurídicamente amparado para firmar el contrato, le recomiendo acabar con el teléfono roto y que se siente cuanto antes con el alcalde electo, concejales, firma originadora del proyecto, presidentes de Juntas de Acción Comunal y asociaciones de vecinos, entre otros, para que todos al tiempo reciban una misma información, sin distorsiones, para así pueda tomar con mayor tranquilidad una decisión concertada y orientada a los intereses colectivos de la ciudad.

* Abogada Especialista en Derecho Público Económico y Contencioso Administrativo.

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