El Derecho a fugarse

Por Anthony Sampayo Molina *

Siendo consciente de la cultura legislativa imperante en Colombia, donde la política criminal que determina la creación o modificación de delitos es la coyuntura, los medios de comunicación o las tendencias en redes sociales, no resultaría para nada extraño que la reciente fuga de la excongresista Aída Merlano, condenada a la pena de prisión de 15 años por delitos contra los mecanismos de participación democrática, produjera “creativas y novedosas” propuesta como la de aumentar las penas del delito de fuga de presos, eliminar beneficios, prohibir las citas médicas o quien sabe que otra “innovadora idea”.

Antes que nuestro desarrollado populismo punitivo haga de las suyas, es importante colocar en contexto la naturaleza jurídica del delito de fuga de presos y el tratamiento que en nuestro país se le da a dicha conducta.

Aunque suene increíble, en países como Alemania, Bélgica o Austria el fugarse no se tipifica como delito. A la persona que lo logre, o simplemente lo intente, no se le sanciona por esa sola conducta desde el punto de vista penal, independientemente de la naturaleza del delito que lo mantiene preso o de si apenas es un sindicado, condenado, etc. Dicha posición legislativa parte de un análisis en el que el deseo de libertad es algo inherente al ser humano, tan intrínseco al mismo que no se puede castigar el poseerlo ni tratar de satisfacerlo. Luego, entonces, hay que hacer una distinción entre el derecho a la libertad y el derecho a liberarse o a buscar la libertad, teniendo claro que el estado está facultado para privarte del derecho a estar libre, mas no del querer o intentar estarlo. En estos países, lo que se sanciona son los delitos que eventualmente se cometan en dicho proceso, tales como sobornos, daños materiales, hurto, en el caso, por ejemplo, que se den a la huida en un vehículo robado o la falsedad al hacerse pasar por otra persona, etc., pero la simple fuga, per se, no constituye conducta punible. Luego entonces, si en el proceso de fuga no se comete ningún otro delito, la conducta desde el punto de vista penal es irrelevante.

Pueda que algunos digan que dichas políticas resultan admisibles solo en esas “sociedades más avanzadas”, sin embargo, aquí en nuestro continente México cuenta con una legislación similar. En el Código Penal Federal, en su título 4º , capitulo 1º , donde se hallan consignados los delitos contra la seguridad publica (Art. 150 y ss), encontramos la Evasión de Presos y podemos observar que no se sanciona al privado de la libertad que se fuga, lo cual está consignado claramente en el artículo 154, incluso, el artículo 151 contempla de manera expresa que tampoco serán responsables los familiares que faciliten o propicien la fuga del detenido, lo cual resulta jurídica y filosóficamente coherente, en el entendido de que ese sentimiento o deseo de libertad o autoliberación se extiende a aquellos miembros del núcleo familiar más cercano, los cuales sufren por la restricción del derecho que se le impuso a ese ser querido. Contrario a lo anterior, lo que sí sanciona la legislación penal mexicana, al igual que las europeas a las que se ha hecho mención, es a terceros, particulares o servidores públicos (no familiares) que favorezcan la evasión, al igual que cuando exista concierto con otros presos y uno de ellos logre fugarse, figura exótica pero que por falta de espacio no se profundizará en ello.

Al otro extremo de esta política, tenemos países como los EE.UU. donde la fuga es sancionada severamente, en algunos estados hasta con 15 años de prisión. Sin embargo, nuestro país ha asumido una postura, como resulta ya común y por decirlo de alguna manera, de naturaleza ecléctica, pues a pesar de considerar como un delito independiente la fuga de presos (art. 448), el mismo código consigna un eximente de responsabilidad cuando la persona que se ha fugado, de manera voluntaria retorna dentro de las 36 horas siguientes a la evasión. Igualmente, se prescribe un atenuante hasta del 50% de la pena si el detenido regresa dentro de los tres meses siguientes a la fuga, disminución a que también tendrá derecho la persona que la facilite si contribuye a la recaptura del evadido. Así mismo, nuestro código contempla el delito de favorecimiento de la fuga, incluso en una modalidad culposa.

De esta forma vemos cómo Colombia no se ha ubicado en ninguno de los dos extremos legislativos mencionados, al menos en teoría, porque lo que sucede en la práctica es muy distinto a lo contemplado en el espíritu  de la norma, ya que de manera equivocada, y de forma desmedida, se vienen procesando por el delito de fuga de presos a personas a las que se les ha impuesto una detención domiciliaria y son hallados por la Policía de vigilancia fuera de ese domicilio. Los juzgados están abarrotados de estos casos y, la gran mayoría, como es de esperarse, terminan en preclusiones o absoluciones.

No puede confundirse lo que es una trasgresión a los compromisos adquiridos con el juez al momento en que se le impuso al sujeto una detención domiciliaria con el delito de fuga. Mientras, en el primer caso, la inobservancia de la obligación de permanecer en el domicilio puede ocasionar la revocatoria de la medida domiciliaria y la consecuente imposición de una intramural, en el segundo caso se da inicio a un nuevo proceso penal en el que lo más seguro es que se imponga una nueva medida de aseguramiento pero en establecimiento carcelario. La gran diferencia de estas conductas radica en el dolo de fuga, un elemento subjetivo del tipo, que se halla ausente en una persona que por ejemplo salió a trabajar, a jugar o incluso a delinquir, pesando sobre él una detención domiciliaria. Como ya se mencionó, lo que aquí resulta procedente es iniciar un proceso de revocatoria de la medida, mas no iniciar un proceso penal distinto, porque el propósito del autor jamás fue el de fugarse.

Sin embargo, este y otros inconvenientes los genera la falta de recursos del sistema, sumado al populismo punitivo que mantiene abarrotadas las cárceles del país  y en las que el personal y los medios para el control de los detenidos resultan insuficiente, lo cual no es óbice para vulnerar los derechos de las personas, así se encuentren condenadas o preventivamente detenidas.

Finalmente, roguemos para que a pesar de la cinematográfica fuga de la excongresista Merlano, estas y otras consideraciones sean tenidas en cuenta antes de que lluevan las propuestas de crear o agravar delitos o modificar, por enésima vez, nuestra manoseada Constitución, que, sin lugar a dudas, debe ser de las más inestables del mundo.

* Abogado Especialista en Derecho Penal y Criminología

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