Fallo del Consejo de Estado demanda de Alfonso Morales vs. Óscar Marín

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO PONENTE: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Referencia:           NULIDAD ELECTORAL

Radicación:          13001-23-33-000-2018-00467-01

Demandante:        ALFONSO CARLOS MORALES ANGULO

Demandado:         ÓSCAR ALFONSO MARÍN VILLALBA- CONCEJAL DE CARTAGENA- PERIODO 2016-2019.

Temas:                   Efectos de la sentencia de nulidad electoral- llamamiento

Sentencia de segunda instancia

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado y el Concejo de Cartagena contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que decretó la nulidad de la Resolución Nº 071 de 30 de abril de 2018 a través del cual el Concejo Distrital de Cartagena realizó el llamamiento del señor Óscar Marín Villalba como concejal de esa entidad territorial.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda y pretensiones

El señor Alfonso Mario Morales Angulo demandó, en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, la nulidad de la Resolución Nº 071 de 30 abril de 2018 “por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo y se ordena llamar a ocupar una curul que tiene vacancia absoluta”. Enespecial, en dicha resolución se llamó al señor Óscar Alfonso Marín Villalba como concejal de la citada entidad territorial para lo que resta del periodo constitucional 2016-2019.

Al respecto, formuló las siguientes pretensiones:

“Primero: Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 071 de 30 de abril de 2018 por medio de la cual el Concejo de Cartagena de Indias nombró al señor Óscar Marín Villalba como concejal (…).

Segundo: que como consecuencia de lo anterior se cancele la credencial expedida por la organización electoral (…) en virtud de la cual estaría hoy posesionado el señor Óscar Marín Villalba como Concejal del distrito de Cartagena.

Tercero: que se declare que reconocida la elección del candidato Rodrigo Raúl Reyes Pereira en virtud del proceso de nulidad electoral radicado bajo el número 13001-23-33-2016-00051-01 contra Jorge Alfonso Useche Correa, solo este último candidato puede ocupar la curul que quedó vacante, dado que es el candidato a la corporación Concejo de Cartagena 2016-2019 del Partido Conservador que sigue en orden de votación al candidato Rodrigo Raúl Reyes Pereira.

Cuarto: Que de ser necesario esta jurisdicción expida el acto de elección del señor Jorge Alfonso Useche Correa y la respectiva credencial, dejando sin valor la que le otorgó el concejo distrital al señor Óscar Marín Villalba.”[1]

1.2 Hechos

Del análisis de la demanda, así como de los demás documentos aportados, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes:

1.2.1 El 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las elecciones para autoridades territoriales en el país.

1.2.2 Especialmente, en lo que atañe a la elección de los Concejales de Cartagena, el formulario E-26 CON dispuso que el Partido Conservador tenía derecho a 5 curules y en especial que los 7 primeros candidatos de esa colectividad obtuvieron la siguiente votación:

Candidato Nº de votos
1 Zaith Carmelo Adechine Carrillo 8.093
2 David Bernardo Caballero Rodriguez 7877
3 Rafael Enrique Meza Pérez 7264
4 Edgar Elías Mendoza Salame 6851
5 Jorge Alfonso Useche Correa 4641
6 Rodrigo Raúl Reyes Pereira 4600
7 Óscar Alfonso Marín Villalba 4246

1.2.3 Conforme con los resultados anteriores se declaró la elección como concejales de Cartagena por el Partido Conservador a los 5 primeros candidatos, es decir, los señores Rodrigo Raúl Reyes y Óscar Alfonso Marín no obtuvieron una curul en la duma distrital.

1.2.3 En el año 2015 se demandó la nulidad electoral, por causales subjetivas, de la elección del señor Zaith Carmelo Adechine Carrillo como Concejal de Cartagena.

1.2.4 Dicha demanda identificada con el Nº de radicación 13001-23-33-000-2016-00078-01 correspondió al Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad judicial que mediante sentencia del 16 de agosto de 2016 negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo, el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de noviembre de 2016 revocó la anterior decisión, y en su lugar, declaró la nulidad de la elección del señor  Zaith Carmelo Adechine Carrillo, y en consecuencia, ordenó cancelar la credencial que lo acreditaba como concejal.

1.2.5 De manera concomitante y también en el año 2015 se demandó la elección del Concejo de Cartagena, por causales objetivas, especialmente en lo que tenía que ver con la elección del señor Jorge Alfonso Useche Correa, por diferencias en los formularios E-14 -E-24. A esta demanda se le asignó el número de radicación 13001-23-33-000-2016-00051-00 (acumulado).

1.2.6 El 13 de febrero de 2017, y en cumplimiento del fallo de noviembre de 2016 el Concejo de Cartagena expidió la Resolución Nº 022 a través del cual se llamó al señor Rodrigo Raúl Reyes a suplir la vacante absoluta generada por la declaratoria de nulidad de la elección del señor Zaith Carmelo Adechine Carrillo.

1.2.7 El 17 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió la demanda de nulidad electoral por causales objetivas, fallo en el que decidió:

“PRIMERO: Declarar la nulidad del formulario E-26CON del 3 de diciembre de 2015 generado el 4 de diciembre de 2015 y expedido por la comisión escrutadora (…) por medio de la cual se declaró la elección de los concejales del distrito de Cartagena, pero únicamente en cuanto a la elección de JORGE ALFONSO USECHE CORREA candidato 006 del Partido Conservador Colombiano, con fundamento en los motivos expuestos en esta providencia.

Segundo: CANCELAR la credencial que la comisión escrutadora de Bolívar le entregó a JORGE ALFONSO USECHE CORREA.

Tercero: DECLARAR LA ELECCIÓN de Rodrigo Raúl Reyes Pereira, candidato 019 del Partido Conservador colombiano, como concejal del distrito de Cartagena de Indias para el periodo 2016-2019.

Cuarto: COMUNICAR esta decisión al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que se abstenga de expedir nueva credencial al señor RODRIGO RAUL REYES PEREIRA como concejal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia[2].

Quinto: COMUNICAR Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que dentro del ámbito de sus competencias, procedan a expedir la credencial respectiva al candidato a la corporación Concejo de Cartagena 2016-2019 del Partido Conservador colombiano que siga en orden de votación al candidato RODRIGO RAÚL REYES PEREIRA según la votación depurada hecha en esta sentencia y que se encuentre habilitado para ocupar dicho cargo. Esta orden deberá cumplirse una vez ejecutoriada la presente decisión.”[3]

1.2.8 Dicha decisión fue confirmada por la Sección Quinta[4] del Consejo de Estado el 30 de agosto de 2017.

1.2.9 El 7 de septiembre de 2017, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías informó al Concejo Distrital de Cartagena que el señor Jorge Alfonso Useche Correa fue objeto de medida de aseguramiento privativa de libertad por los delitos de cohecho propio y tráfico de influencias de servidor público.

1.2.9 El 18 de septiembre de 2017, el concejo distrital expidió la Resolución Nº 111 a través de la cual se ordenó darle cumplimiento al fallo relativo a la nulidad de los concejales de Cartagena y se determinó que, en aplicación del numeral 5º de la parte resolutiva de esa providencia, se esperaría hasta que el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil- en adelante RNEC- certificaran quien era el candidato que seguía en votación a efectos de establecer quién debía suplir la vacante generada.

1.2.10 Mediante oficio Nº 002966 del 11 de octubre de 2017, la RNEC certificó el número de votos después del escrutinio realizado por las autoridades judiciales, indicó que al partido Conservador en las elecciones del Concejo de Cartagena le correspondían 5 curules y allegó la votación obtenida por los candidatos en orden descendente. 

1.2.11 Mediante oficio del 6 de abril de 2018, la RNEC certificó, nuevamente, el número de votos obtenidos por el partido Conservador en los comicios del año 2015 para el concejo del distrito de Cartagena.

1.2.12 A través de oficio del 13 de abril de 2018, la RNEC envió comunicación al presidente del concejo distrital en la que certificó, de nuevo, el número de votos obtenido por cada candidato después del escrutinio realizado por las autoridades judiciales.

En especial, indicó que el señor Jorge Alfonso Useche Correa obtuvo 4.635 votos, en tanto el señor Rodrigo Raúl Reyes Pereira obtuvo 4.651, de forma que, según los nuevos resultados los candidatos elegidos por el Partido Conservador eran:

  • Rafael Enrique Meza Pérez.
  • Zaith Carmelo Adechine Carrillo.
  • Edgar Elías Mendoza Sáleme
  • David Bernardo Caballero Rodriguez.
  • Rodrigo Raúl Reyes Pereira.

1.2.13. El 30 de abril de 2018, el presidente del Concejo Distrital de Cartagena expidió la Resolución Nº 071 en la que determinó que aunque según la certificación enviada por la RNEC quien seguía en votación al señor Rodrigo Raúl Reyes Pereira era Jorge Useche Correa, lo cierto era que frente a este último se allegó constancia de que fue objeto de medida de aseguramiento privativa de la libertad, de forma que podía concluirse que no estaba habilitado para ocupar el cargo de concejal.

En este orden de ideas, la duma distrital consideró que el candidato habilitado que seguía en votación al señor Rodrigo Reyes Pereira era el señor Óscar Marín Villalba, y por ende, él era el llamado a suplir la vacante absoluta generada como consecuencia de la nulidad electoral decretada y así lo declaró en el citado acto.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

A juicio del accionante, la Resolución Nº 071 de 30 de abril de 2018 a través de la cual se llamó al señor Óscar Marín Villalba como concejal distrital se encuentra viciada, puesto que se configuraron las siguientes causales de nulidad:

1.3.1 Falsa motivación, toda vez que el acto acusado vulneró lo reglado en los artículos 134 y 262 de la Constitución, así como lo dispuesto en los artículos 43, 51, 56 y 63 de la Ley 136 de 1994. Adujo que la resolución se produjo bajo una “base falsa” debido a que en la comunicación enviada por el juzgado penal municipal no se indicó que se hubiese “proferido interdicción alguna para ejercer cargo públicos” respecto del señor Jorge Useche.

Aseguró que la sentencia del 17 de febrero de 2017, confirmada por el Consejo de Estado el 30 de agosto de ese mismo año era inocua, comoquiera que el candidato Rodrigo Reyes Pereira, a quien se le declaró la elección, ya era parte del concejo distrital en virtud de la vacancia declarada respecto del candidato Zaith Carmelo Adechine, razón por la que debía entenderse que el llamado a ocupar la quinta curul a la que tenía derecho el partido era el mismo señor Jorge Useche, pues este fue quien siguió en el orden de votación después de Rodrigo Reyes.

Adujo que el acto acusado incurrió en esta causal de nulidad, porque en su motivación se explicó que uno de los requisitos para el llamamiento era que el candidato estuviese  habilitado y se concluyó que el señor Jorge Useche no lo estaba, pese a que el Juzgado Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías no impuso medida que lo inhabilitara como concejal y además desconoció lo reglado en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, habida cuenta que dicha disposición en ninguna parte contempla la medida de aseguramiento como causal de inhabilidad.

Señaló que la medida de aseguramiento, únicamente, generaba para el señor Jorge Useche una falta temporal sin posibilidad de ser reemplazado debido a los delitos por los que se le impuso la medida, pero no impedía que aquel fuera llamado a ocupar la curul vacante, habida cuenta que era él quien seguía en votación después del señor Rodrigo Reyes. 

1.3.2 Desviación de poder: Especialmente, alegó ese cargo respecto de la Resolución Nº 111 del 18 de septiembre de 2017 en la que, a su juicio, el concejo “anuló” la credencial del concejal Jorge Useche para “obtener con ello una vacancia absoluta artificialmente generada, y con ello burlar la prohibición constitucional [se refiere al artículo 134 Superior]” Insistió que con el acto acusado se trató de reemplazar a un candidato cuya elección fue anulada con un miembro de la lista que no había obtenido la siguiente votación después del candidato Rodrigo Reyes.

1.3.3 Ausencia de requisitos para desempeñar el cargo: El demandante adujo que se materializó la causal prevista en la numeral 5º del artículo 275 del CPACA, comoquiera que el señor Óscar Marín Villalba no alcanzó el número de votos para obtener la calidad de concejal, y por ende, no cumplía con el requisito primordial para desempeñar ese cargo, esto es, tener la votación necesaria para alcanzar una curul.

1.4. Admisión de la demanda

Mediante auto del 22 de junio de 2018, el ponente en el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda de la referencia y ordenó las notificaciones correspondientes de las que trata el artículo 277 del CPACA.

1.5. Contestaciones

1.5.1. El demandado

Mediante memorial radicado el 19 de julio de 2018[5] y a través de apoderado judicial, el señor Óscar Marín Villalba contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para el efecto presentó, en términos generales, los siguientes argumentos:

Señaló que no era cierto que el concejo distrital, a través de la Resolución Nº 111 de 18 septiembre de 2017 hubiese cancelado la credencial del señor Jorge Useche, comoquiera que esa fue la decisión de la jurisdicción contenciosa administrativa en el fallo del 17 de febrero de 2017, confirmado por la Seccion Quinta el 30 de agosto de ese mismo año. En todo caso, afirmó que dicha resolución no nació a la vida jurídica, toda vez que no estaba firmada.

Indicó que no podía aceptarse la tesis del demandante, comoquiera que con la nulidad ordenada respecto de la elección del señor Jorge Useche se colegia que aquel no estaba habilitado para ocupar una curul en el concejo, pues fue despojado de la misma por orden judicial. En este sentido, aseveró que la decisión del tribunal en el proceso de nulidad objetiva carecía de efectos, pues el señor Rodrigo Reyes ya se encontraba ocupando su escaño en el concejo, y por tanto, no fue necesario declarar su elección.

Sostuvo que en el fallo del 17 de febrero de 2017 se declaró la nulidad de la elección del señor Jorge Alfonso Useche Correa; en consecuencia, no era posible “entregar la credencial” para reemplazar la vacante generada por la nulidad, al mismo ciudadano que la ocasionó, pues ello implicaría aceptar que dicho fallo carecía de efectos, máxime cuando las sentencias que dieron lugar a la anulación de la elección del señor Useche Correa previeron que se llamaría al siguiente candidato que estuviese habilitado.

Para el demandado, el hecho de que tanto en primera, como en segunda instancia se hubiese declarado la nulidad de la elección del señor Useche y se hubiese ordenado comunicar a las autoridades electorales la decisión para que estas certificaran quien seguía en orden descendente impedía que el señor Useche pudiera regresar a su cargo de concejal en virtud de la vacancia generada por la nulidad precisamente de su elección.

1.5.2. Autoridad que profirió acto acusado: Concejo Distrital de Cartagena

El concejo distrital se opuso a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que no era posible otorgar la credencial de concejal al señor Jorge Useche, habida cuenta que una decisión en ese sentido atentaría contra la cosa juzgada y la sentencia debidamente ejecutoriada que declaró la nulidad de su elección.

Explicó que las sentencias del 17 de febrero y 30 de agosto de 2017 declararon la nulidad de la elección del señor Jorge Useche, cancelaron su credencial como concejal y ordenaron que se expidiera credencial a favor del señor Óscar Marín Villalba, decisión que es la que se acata, precisamente, a través del acto acusado.

Indicó que la falta absoluta no se generó en razón de la medida de aseguramiento impuesta al señor Jorge Useche, sino en virtud de los citados fallos en los que se declaró la nulidad de su elección, de forma que su curul fue ocupada por quien seguía en votación de la lista, esto es, el señor Óscar Alfonso Marín Villalba.

Sostuvo que si bien sobre el señor Jorge Useche pesa una medida que impediría su reemplazo, lo cierto es que lo que generó la vacante absoluta que se proveyó fue la decisión judicial de anulación electoral y no dicha circunstancia, por lo que no puede hablarse de la violación del artículo 134 Superior.

Propuso la excepción de cosa juzgada debido a que, según su criterio, con la demanda se pretende que se expida un acto de elección a favor del señor Jorge Useche sin que esto sea posible, habida cuenta que su designación como concejal fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Bolívar en fallo del 17 de febrero de 2017 que fue confirmado por el Consejo de Estado el 30 de agosto de esa misma anualidad.

Sostuvo que el acto acusado no era contrario a derecho, toda vez que aquel solo dio cumplimiento a las decisiones judiciales antes referenciadas y se llamó al demandado, porque aquel era quien estaba habilitado para desempeñarse como concejal.

Finalmente, adujo que los cargos de falsa motivación y desviación de poder no estaban acreditados, debido a que en el caso concreto no se materializaron los supuestos que dan lugar a esos conceptos y que en todo caso en el acto acusado no era un acto “administrativo” propiamente dicho, sino uno de mera ejecución que no era pasible de ser controlado ante la jurisdicción[6].

1.5.2. Autoridad que intervino en la adopción del acto acusado: Registraduría Nacional del Estado Civil

Dicha autoridad propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que, a su juicio, el acto acusado se produjo, única y exclusivamente por el Concejo de Cartagena, y por ello, es claro que no tuvo injerencia alguna en esa decisión.

1.6. Trámite del proceso en primera instancia

1.6.1 La audiencia inicial

El día 10 de agosto de 2018 se celebró la audiencia inicial dentro del proceso de la referencia, y en ella se: i) saneó el proceso; ii) resolvió no declarar probada la excepción de cosa juzgada; iii) declaró no probada la excepción consistente en que el acto era de ejecución y iv) decidió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la RNEC. No obstante, se advirtió que aquella seguiría vinculada al proceso como un tercero con interés.

Igualmente, se fijó el litigio en los siguientes términos:

“¿está viciada de nulidad la resolución Nº 071 de 30 de abril de 2017 por los cargos de falsa motivación, desviación de poder y violación de normas constitucionales del acto demandado (sic), al haber determinado la vacancia definitiva del cargo de concejal del señor (sic) y su inhabilidad para desempeñar el mismo?

Para resolver lo anterior se deberá determinar si: i) el señor Jorge Alfonso Useche Correa estaba inhabilitado para ejercer el cargo de concejal del distrito de Cartagena, y por ende no podía ser nombrado en orden de elegibilidad por la votación obtenida y ii) si existía vacancia definitiva del cargo de concejal por virtud de la orden judicial que declaró la nulidad de la elección del señor Jorge Alfonso Useche Correa, y por ende este último no podía ser nuevamente nombrado”.[7]

Frente a la anterior decisión, ninguna de las partes presentó reparo alguno por lo que aquella quedó ejecutoriada y en firme. Igualmente, se decretaron las pruebas solicitadas.

1.6.2 Audiencia de pruebas

El 10 de septiembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de pruebas en donde se practicaron los medios de convicción previamente decretados.

1.6.3 Alegatos de conclusión en primera instancia

Las partes alegaron de conclusión retomando los argumentos expuestos a lo largo del proceso. En tanto, el Ministerio Público solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, habida cuenta que con la resolución acusada se transgredió el artículo 63 de la Ley 136 de 1994, pues no se llamó a quien seguía en votación al señor Rodrigo Reyes, esto es, al señor Useche Correa.

1.7. Sentencia recurrida

Mediante sentencia del 18 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar falló:

PRIMERO: DECLARAR lanulidad de la Resolución Nº 071 del de (sic) 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar al concejo distrital que ejecute la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante fallo del 17 de febrero de 2017, teniendo en cuenta las apreciaciones dictadas en la parte motiva de esta providencia”[8] (Mayúsculas y negritas en original)

Para sustentar su decisión, la autoridad judicial de primera instancia señaló que en el presente asunto se debió haber llamado por orden de elegibilidad y entendiendo que el señor Useche Correa no se encontraba inhabilitado, ni había sido excluido de la “lista de elegibilidad” con el fallo de nulidad electoral de febrero de 2017.

1.7.1 Frente al primer punto, el tribunal indicó que las causales de inhabilidad son taxativas, y de conformidad con lo reglado en el artículo 34 de la Ley 136 de 1994, el hecho de que al señor Useche Correa se le haya impuesto medida de aseguramiento no materializa ninguna inhabilidad para desempeñar el cargo de concejal, pues esta solo se configura si existe sentencia penal condenatoria y en firme. Aseguró que la medida de aseguramiento da lugar a la vacancia temporal, pero que eso era un asunto que debía analizarse al momento de la posesión de la persona, para determinar si en efecto había acaecido o no dicha situación.

Así las cosas, el tribunal encontró que el acto acusado sí estaba incurso en las causales de falsa motivación e infracción de norma superior dado que, contrario a lo asegurado en el acto demandado, el señor Jorge Alfonso Useche Correa no estaba inhabilitado.

1.7.2 Por su parte, frente al segundo punto, el a quo explicó que no era cierto que con la sentencia de nulidad electoral de febrero de 2017 se hubiese excluido al señor Useche Correa, comoquiera que una orden en ese sentido no fue proferida y tampoco fue estudiado el hecho de que una vez depurada la votación quien seguía en número de votos era el mismo ciudadano al que previamente se le había declarado la nulidad de la elección por vicios objetivos, esto es, el señor Useche Correa.

En este orden de ideas, para la autoridad de primera instancia como aquel no fue excluido de la votación y según el nuevo conteo quien seguía en votos en sexto lugar era el señor Jorge Useche Correa, era él quien debía ser llamado a ocupar el cargo de concejal “pues no se podía determinar cómo inhabilidad el haber sido desplazado por orden de elegibilidad en la elección que lo había designado por su quinta posición”, razón por la que el concejo se equivocó al arribar a esa conclusión.

Para el tribunal, el hecho de haber llamado a un candidato que no seguía en el orden de votación cercenó el derecho a la efectiva representación, en desconocimiento de los 4635 votos obtenidos por el señor Useche Correa, respecto de los 4246 que obtuvo el demandado.

1.8. Recursos de apelación

Inconforme con la decisión anterior, tanto el señor Óscar Marín Villalba como el Concejo de Cartagena presentaron recurso de apelación en los siguientes términos:

1.8.1 El demandado

Insistió en que de conformidad con el artículo 287 del CPACA no era posible ni razonable entender que el llamado a ocupar la vacante generada era el mismo candidato al que se le había declarado la nulidad de la elección. En efecto, explicó que no era posible anular un acto de elección si a pesar de las irregularidades, las personas elegidas continuaban ejerciendo los cargos para los que fueron elegidos.

Por ello, debía colegirse que si tanto el tribunal, como el Consejo de Estado hubiesen querido mantener la curul del señor Jorge Useche no habrían declarado la nulidad de su elección, sino que lo habrían mantenido en su curul haciendo las salvedades del caso. Sin embargo, señaló que ese no fue el querer de las autoridades judiciales, comoquiera que los fallos del 17 de febrero de 2017 y 30 de agosto de ese año se anuló esa elección, razón por la que, a su juicio, en “ningún momento podríamos pensar que debe ser llamado quien ya ocupaba una curul Jorge Alfonso Useche correa, a quien se le anuló la misma.”

Indicó que era absurdo e ilegal concluir que la curul dejada por el señor Useche Correa debía ser suplida, precisamente por él mismo; por ello, lo legal y oportuno era llamar al señor Óscar Marín Villalba porque esa era la consecuencia de la nulidad. Para reforzar su postura analizó las órdenes expedidas en los numerales 4 y 5 del fallo del 17 de febrero de 2017 de las cuales concluyó que el señor Useche Correa no podía estar habilitado para ejercer el cargo de concejal, toda vez que fue despojado de esa condición por decisión judicial.

En efecto, insistió en que en la citada sentencia se determinó que el llamado debía estar habilitado para el efecto, característica que no se “entendía” si el propósito no hubiese sido negar la posibilidad de que un candidato no habilitado fuera llamado a suplir la vacante absoluta. En este sentido, concluyó que “el término habilitado se refiere al artículo 287 del CPACA, ya que Useche no podía estar habilitado para entregarle nuevamente la credencial por que violaría sin lugar a dudas la norma a la que hemos venido haciendo referencia.”[9]

1.8.2 El Concejo de Cartagena

A través de apoderado judicial, el concejo solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda, para lo cual retomó en su mayoría los argumentos vertidos en la contestación de la demanda.

En especial, insistió en que se violó el principio de cosa juzgada, debido a que el tribunal en la sentencia recurrida aclaró los términos de la sentencia emitida el 17 de febrero de 2017 lo cual no estaba permitido. Reiteró que en el referido fallo se decretó la nulidad de la elección del señor Useche, sin que esta situación pudiera desconocerse en el caso concreto.

Retomó los razonamientos expuestos en la contestación de la demanda, tendientes a explicar porque el acto acusado sí se expidió de acuerdo a la constitución y a la ley y en especial que aquel solo acató la orden judicial expedida, para lo cual analizó pormenorizadamente las razones expuestas en la Resolución Nº 071 del 30 de abril de 2018 para justificar el llamamiento del señor Óscar Marín Villalba.

Finalmente, replicó íntegramente los argumentos del recurso de apelación del demandado en lo que concierne a: i) la aplicación del artículo 287 del CPACA y en especial en el aspecto de que, a su juicio, no era posible aceptar que a quien se le declaró la nulidad fuera el llamado a ocupar la vacante producida precisamente por esa decisión y ii) lo que debe entenderse frente el término “habilitado” acuñado en la sentencia del 17 de febrero de 2017.

1.9. Trámite en segunda instancia

1.9.1 Los recursos de apelación fueron concedidos por auto del 21 de noviembre de 2018.

1.9.2 Por auto del 17 de enero de 2019, el tribunal resolvió un recurso de súplica propuesto por las partes.

1.9.3 El 6 de febrero de 2019, el proceso de la referencia se repartió al magistrado ponente.

1.9.4 Mediante auto del 8 de febrero de 2019 se devolvió el expediente al tribunal, habida cuenta que estaba pendiente de resolución una solicitud de nulidad de la sentencia recurrida.

1.9.5 Surtido lo anterior, por auto de 4 de abril de 2019 se admitieron los recursos de apelación y se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia.

1.10 Alegatos de conclusión en segunda instancia

Dentro del lapso concedido para alegar se presentaron las siguientes manifestaciones:

1.10.1 El demandado

Reiteró íntegramente los argumentos del recurso de apelación según los cuales: i) no era posible, en virtud de la declaratoria de nulidad de la elección, haber llamado al señor Jorge Useche Correa para suplir la vacante absoluta que se había generado en el concejo, precisamente, en virtud de la declaratoria de nulidad y ii) la correcta interpretación del artículo 287 del CPACA imponía concluir que no era razonable llamar a una persona distinta del señor Óscar Marín.

Señaló que no era cierto que el señor Useche Correa no se hubiese excluido de la lista como lo adujo el tribunal en su sentencia, pues conforme a lo decidido por la Sala Plena[10] del Consejo de Estado una vez anulados los actos electorales, estos desaparecen del mundo jurídico, y por ende, es claro que el acto de elección del señor Jorge Useche desapareció del orden jurídico.

1.10.2 La RNEC

Insistió en que no había expedido el acto acusado, y por consiguiente, debía declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa.

1.10.3 El demandante

Después de hacer un recuento de la posición de las partes a lo largo del proceso y de la conclusión a la que arribó el tribunal de primera instancia, señaló que no era posible revocar la sentencia recurrida, debido a que no era cierto que se hubiese materializado la cosa juzgada, pues en el caso concreto se buscaba determinar si era posible entregarle la credencial nuevamente al señor Jorge Useche a pesar de que su elección fue anulada; aspecto distinto al examinado en otra oportunidad en el que se realizó un examen sobre el número de votos obtenidos por dicho ciudadano.

Sostuvo que no podía aceptarse la interpretación que sobre la aplicación del artículo 287 del CPACA proponían los recurrentes, comoquiera que en ningún momento la voluntad del juez electoral al declarar la nulidad objetiva de la elección del señor Useche Correa arribó a la decisión de despojarlo de los votos que realmente obtuvo. Por ello, indicó que no era posible cuestionar las actuaciones adelantadas en ese proceso electoral, pues el problema jurídico en el sub judice estaba circunscrito a determinar que debía hacer el concejo para proveer la curul vacante.

Señaló que los recursos no presentaban verdaderos cargos de reproche contra la sentencia de primera instancia, razón por la que debe inferirse que su propósito era evitar la firmeza de dicha providencia, bajo el argumento según el cual no era posible dar la curul a una persona cuya elección ya había sido anulada. En este sentido, aseguró que incluso si esa afirmación se aceptara, ello no cambiaría el hecho de que el acto acusado se encuentra viciado por falsa motivación, pues la razón que el concejo utilizó para no llamar al señor Useche fue el acaecimiento de una presunta inhabilidad, y no el hecho de que su elección haya sido declarada nula.

1.11. Concepto del agente del Ministerio Público en segunda instancia

Mediante concepto rendido el 29 de abril de 2019, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia, pero se advirtiera que en el caso concreto debía darse aplicación al artículo 134 de la Constitución.

Para el efecto se pronunció, en primer lugar, respecto a las diferencias entre los efectos de las demandas de nulidad electoral originadas en las causales objetivas y subjetivas, comoquiera que el caso concreto esta precedido por dos procesos electorales uno fundado en causales subjetivas y otro en causales objetivas.

En este orden de ideas, indicó que los recurrentes incurrían en un error respecto del entendimiento de los efectos de la sentencia del 17 de febrero de 2017 que declaró la nulidad de la elección del señor Jorge Useche como concejal de Cartagena pero por causales objetivas, pues lo que se encontró fue que quien debió ser declarado electo como concejal era el señor Rodrigo Reyes, puesto que este había obtenido más votos que el señor Useche, circunstancia que imponía declarar la nulidad de la elección de este último.

Por lo anterior, resaltó que no era cierto que la declaratoria de nulidad de la elección del señor Useche Correa hubiese implicado su exclusión de la lista de candidatos en tanto los efectos del fallo, en razón de la causal declarada, no podían tener esa consecuencia. Para la delegada de la Procuraduría si bien el fallo lo dejó en la lista de los no electos, lo cierto es que su nombre sí podía ser considerado a la espera de un llamamiento en caso de presentarse una vacante.

Esta conclusión, a juicio de la vista fiscal, se corrobora al analizar las certificaciones expedidas por las autoridades electorales en donde consta que quien seguía en votación al señor Reyes Pereira era el señor Jorge Useche, y por ende, según lo establecido en el artículo 63 de la Ley 134 de 1994 era él el llamado a ocupar la vacante; razón que impone confirmar el fallo de primera instancia.

Aseveró que no era cierto que la sentencia recurrida hubiese desconocido el principio de cosa juzgada como alegan los recurrentes o lo reglado en el artículo 287 del CPACA, pues precisamente dicha disposición aboga por el respeto a la voluntad popular.

Frente a la presunta inhabilidad en la que está incurso el señor Useche Correa por la imposición de una medida de aseguramiento, la vista fiscal indicó que según la Ley 617 de 2000, únicamente, se erige como causal de inhabilidad el haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, razón por la que la imposición de la medida de aseguramiento no configura la prohibición. Por ello, para la Procuraduría el acto sí incurrió en falsa motivación, ya que la única circunstancia que impedía el llamamiento del señor Useche Correa era una sentencia penal debidamente ejecutoriada.

Por lo anterior, indicó que en el caso concreto, pese a la medida de aseguramiento, debió llamarse al señor Useche Correa, cosa distinta es que este ciudadano por esa circunstancia no hubiese podido tomar posesión de su cargo, y en consecuencia, lo que correspondía era dar aplicación a lo establecido en el artículo 134 Superior declarando que esa curul debía quedar vacía hasta tanto se definiera si el señor Useche Correa era responsable o no de los delitos endilgados.

En consecuencia, para la delegada del Ministerio Público como quien debía ser llamado esta privado de su libertad por uno de los delitos a los que alude la citada norma constitucional, no era procedente hacer ningún llamamiento, toda vez que el partido perdía la posibilidad de llenar la vacante por la configuración del fenómeno denominado silla vacía, y por contera, con la expedición del acto acusado se infringió indirectamente el artículo 134 Constitucional que establece esa regla.

1.12 Otros memoriales

Encontrándose el expediente para fallo, los días 14 y 15 de mayo de 2019 el apoderado del señor Oscar Marín Villalba allegó escritos a través de los cuales aportó como prueba de un hecho sobreviniente, copia de la carta de renuncia presentada por el señor Jorge Useche al Concejo de Cartagena, a la Registraduría Nacional del Estado civil y al Partido Conservador Colombiano el día 10 de mayo de 2019 en la que aquel presenta “renuncia irrevocable al derecho de posesionarme en la quinta curul del partido conservador en el concejo de Cartagena”.

Para la parte demandada, lo anterior no solo “termina” la controversia jurídica, sino que evidencia que no sería razonable confirmar la declaratoria de nulidad del acto acusado, pues “a pesar de las irregularidades alegadas” en este caso el llamado “conserva el derecho a continuar ejerciendo el cargo para el cual fue inicialmente nominado”.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

En los términos de los artículos 125, 150, 152.8 y 292 del CPACA corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2018 en la que el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad de la Resolución Nº 071 de 2018 a través del cual el Concejo Distrital de Cartagena realizó el llamamiento del señor Óscar Marín Villalba como concejal de esa entidad territorial.

2.2. Acto demandado

Se trata de la Resolución Nº 071 de 2018 a través del cual el Concejo Distrital de Cartagena realizó el llamamiento del señor Óscar Marín Villalba como concejal, obrante a folios 16 a 23 del expediente.

2.3. Problema jurídico

Conforme a lo expuesto atañe a la Sala establecer si debe modificar, confirmar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que decretó la nulidad del acto acusado. Específicamente, atañe determinar si ¿La Resolución No. 071 de 2018 a través de la cual el Concejo Distrital de Cartagena realizó el llamamiento del señor Oscar Marín Villalba como concejal, vulneró los artículos 134 y 262 de la Constitución Política y los artículos 43, 51,56 y 63 de la Ley 136 de 1994?

Por efectos metodológicos el análisis de los recursos de apelación presentados se abordará de la siguiente manera: en primer lugar, se analizará lo relacionado con la forma de proveer las vacantes en las corporaciones públicas, en segundo término, se examinará el caso concreto, momento en el que se abordarán los argumentos del recurso de apelación y finalmente, se expondrá una conclusión.

2.4 Respecto a la forma de proveer vacantes en las corporaciones publicas[11]

En la historia constitucional colombiana, pocos temas han tenido tantas regulaciones como el relativo a la forma de suplir las vacancias generadas en las Corporaciones Públicas. En efecto, ese asunto ha sido objeto de reforma constitucional en 3 ocasiones, en las cuáles se le ha asignado a esa figura consecuencias totalmente distintas. Veamos:

  • El texto primigenio de la Constitución

La Constitución de 1991 se ocupó de regular como debían suplirse las vacancias absolutas generadas por los Congresistas. Por ello, el texto primigenio de la Carta Política estipuló:

ARTICULO 134. Las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente.

Como puede observarse, la versión original de la Constitución frente a ese tópico era sencilla y no contenía mayores regulaciones, pues se limitaba únicamente a los miembros del Congreso de la República que generaran vacancias por faltas absolutas. Sin embargo, no se ahondó en cuáles podían ser esas faltas ni tampoco se hizo extensiva la regulación a otras Corporaciones Públicas.

  • El Acto Legislativo Nº 01 de 1993

No obstante, prontamente el Constituyente encontró la necesidad de ampliar el ámbito de aplicación de la norma en comento, no solo porque el evento a regular, esto es, las faltas absolutas también podían presentarse en corporaciones públicas distintas al Congreso de la República, sino porque, además, era necesario establecer con mayor detalle cómo debía escogerse a la persona que supliría la falta absoluta, para lo cual se consagró la figura de los suplentes. En consecuencia, el Acto Legislativo Nº 01 de 1993 modificó el artículo 134 de la Constitución en el siguiente sentido:

“ARTÍCULO 134. Las faltas absolutas o temporales de los Miembros de las Corporaciones Públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.”

  • El Acto Legislativo Nº 01 de 2009

En el año 2009, la disposición constitucional estudiada fue, nuevamente, objeto de reforma a través del Acto Legislativo Nº 01. En esta oportunidad, la modificación fue mucho más profunda, ya que el cambio no solo buscaba regular lo relativo a las faltas temporales o absolutas que pudieran presentarse en las Corporaciones Públicas, sino que, además, tenía como propósito fortalecer y depurar las colectividades políticas.

El tenor literal del artículo 134 de la Constitución con la aludida reforma constitucional consagraba:

“Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva Corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a las relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una Corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el Parágrafo Transitorio 1o del artículo 107 de la Constitución Política.

En tales casos, el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la Corporación Pública.

No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo. La renuncia de un miembro de corporación pública de elección popular, cuando se le haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, generará la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal o edil, y no producirá como efecto el ingreso de quien corresponda en la lista. Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos.

Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una Corporación Pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.

Si por faltas absolutas, que no den lugar a reemplazo, los miembros de cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Gobierno convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falte más de dieciocho (18) meses para la terminación del período.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El régimen de reemplazos establecido en el presente artículo se aplicará para las investigaciones judiciales que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.”

Como puede observarse, a través el Acto Legislativo Nº 01 de 2009 no solo se eliminó la figura de los suplentes, sino que se creó un sistema complejo que, según las circunstancias, derivaría bien en la figura del llamamiento, o en lo que comúnmente se conoció como la “Silla Vacía”.

En efecto, la aludida reforma constitucional buscó diferenciar los eventos en los que era posible que la vacancia dejada por un miembro de una corporación pública permitiera que una nueva persona pudiera ocupar el cargo. Por ello, la Constitución distinguió entre la falta temporal y la falta absoluta.

Frente al primer evento -falta temporal- se consagró, simple y llanamente que esa circunstancia no daría lugar al reemplazo; por su parte, respecto al segundo evento -falta absoluta- se determinó que dependiendo de la causa que la originara se podía hacer o no el reemplazo correspondiente.

Así las cosas, si la falta absoluta se originaba en circunstancias de fuerza mayor como la muerte o la incapacidad física absoluta para el desempeño del cargo, el miembro de la Corporación Pública podía ser sustituido por el candidato de su partido que le siguiere en votación y no hubiese resultado electo -en el caso de listas abiertas-, o por quien continuara en orden de inscripción -en el evento de lista cerrada-, es decir, en esos casos sería posible hacer un llamamiento.

Lo propio sucedería si la falta absoluta se originaba en la declaratoria de nulidad de la elección, de la renuncia aceptada, la sanción disciplinaria, la pérdida de investidura[12] y/o la condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a lapertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

En contraste, el Constituyente prohibió el reemplazo del miembro de la Corporación Pública cuya falta absoluta se originara en la orden de captura dictada “dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad.” En otras palabras, si la incapacidad para desempeñar el cargo de elección popular se fundamentaba en las causas antes descritas no existía la posibilidad de que la curul pudiera ser ejercida por otro candidato del partido de la persona que había sido despojada de su dignidad.

Lo anterior, por cuanto como se explicó en precedencia lo que se buscaba era depurar a las colectividades políticas e imponerles, si se quiere, una sanción por permitir que personas con nexos con grupos al margen de la ley militaran en sus filas. En efecto, la consecuencia directa de esta prohibición era la imposibilidad de reconformar la bancada, y por ende, limitar la toma de decisiones de la colectividad, ya que el quórum de la corporación se mantenía incólume.

  • El Acto Legislativo Nº 02 de 2015

En el año 2015 el artículo 134 Constitucional fue nuevamente objeto de trasformación, esta vez no solo para trasladar la competencia de regulación sobre el punto al legislador, sino para: i) reglamentar -en el parágrafo transitorio- lo relacionado con las faltas temporales; ii) prever que algunas de ellas sí darían lugar al reemplazo del miembro de Corporación Pública en el que se presentara esa situación y iii) añadir nuevos eventos de “silla vacía” , esto es los derivados de los delitos contra la administración pública.

Así pues, el texto actualmente vigente del artículo 134 Superior establece:

“Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad.

Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.

Para efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas.

Si por faltas absolutas que no den lugar a reemplazo los miembros de cuerpos colegiados elegidos en una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Consejo Nacional Electoral convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falten más de veinticuatro (24) meses para la terminación del periodo.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el legislador regula el régimen de reemplazos, se aplicarán las siguientes reglas: i) Constituyen faltas absolutas que dan lugar a reemplazo la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la pérdida de investidura; ii) Constituyen faltas temporales que dan lugar a reemplazo, la licencia de maternidad y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el presente artículo.

La prohibición de reemplazos se aplicará para las investigaciones judiciales que se iniciaron a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 01 de 2009, con excepción del relacionado con la comisión de delitos contra la administración pública que se aplicará para las investigaciones que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.”

Del artículo 134 constitucional objeto de estudio, observa la Sala[13] que: en la primera parte, se eliminan las suplencias de los miembros de las corporaciones públicas, y además se dispone un régimen de excepciones a esta regla general, pues señala que éstos podrán ser reemplazados en los siguientes casos: (i) muerte; (ii) incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; (iii) declaración de nulidad de la elección; (iv) renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación: (v) sanción disciplinaria consistente en destitución; (vi) pérdida de investidura; (vii) condena penal o medida de aseguramiento; y, (viii) cuando el miembro de una corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio 1 del artículo 107 de la C.P. Igualmente, respecto de la condena penal o medida de aseguramiento, la norma fija una condición y es que se trate de “delitos distintos a los relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad”.

En la segunda parte, establece que el llamado a reemplazar en los eventos anteriormente mencionados será el candidato no elegido, que según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral al titular.

Es decir, determina a quien deben nombrar las corporaciones públicas para llenar la vacante. Inmediatamente, en el inciso siguiente se prohibió reemplazar a los miembros de una corporación pública de elección popular, “cuando sobre ellos recaiga orden de captura dentro de un proceso penal al cual se le vincule formalmente por delitos relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad”, esto es, se estableció una regla distinta a la anterior, pues tales faltas no admiten suplir la vacante y además, se castiga tanto a quien ocupaba la curul como al partido, pues a éste último se le impone la sanción conocida con el nombre de la silla vacía.

Después de regular los reemplazos con ocasión de ciertos eventos considerados faltas absolutas, la norma hace referencia a las faltas temporales, sobre el particular indicó que “No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo”. Luego, en el mismo párrafo se alude a las renuncias no justificadas con ocasión a la vinculación formal por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, la cual trae como consecuencia la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal y edil y la imposibilidad de ser reemplazado.

Con este aparte de la norma el constituyente quiso evitar que los partidos eludieran su responsabilidad para ser objeto de la sanción de la silla vacía, esto es, con o sin dimisión en razón a las acciones graves anteriormente señaladas no hay lugar al reemplazo, por lo tanto, los efectos son para el acusado y para la colectividad a la que pertenece.

Como puede observarse, la propia Constitución estableció, mientras el legislador se ocupa de la materia, el régimen de llamamientos temporales y definitivos aplicables al interior de las corporaciones públicas de elección popular.

Ahora bien, tratándose del caso de las vacantes absolutas de los concejales el artículo 63 de la Ley 136 de 1994 dispuso: Las vacancias absolutas de los concejales serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesiva y descendente. El Presidente del Concejo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la declaratoria, llamará a los candidatos que se encuentren en dicha situación para que tomen posesión del cargo vacante que corresponde.” (Subraya la Sala)

Con fundamento en estas consideraciones se examinará el caso concreto.

2.5 Caso concreto

Se cuestiona la legalidad del llamamiento hecho por el Concejo de Cartagena, en especial debido a que para el demandante no podía haberse llamado al señor Marín Villalba, habida cuenta que: i) con esa decisión se pasó por alto que quien seguía en votación era el señor Jorge Useche: ii) se determinó que el señor Useche Correa estaba inhabilitado cuando eso no era cierto y ii) se violó el artículo 134 Constitucional al permitirse llenar una vacante que no podía serlo.

La autoridad de primera instancia declaró la nulidad del acto acusado, pues encontró que en efecto se había llamado a una persona distinta a la que en realidad correspondía. En contraposición y en términos generales los recurrentes aseguraron que el llamado no podía ser el señor Useche, comoquiera que: i) se desconoció la cosa juzgada; ii) según lo establecido por el artículo 287 del CPACA no podía ser llamada la misma persona que había dado origen a la vacante al decretarse la nulidad de su elección en el fallo del 17 de febrero de 2017 y iii) el acto de llamamiento demandado sí se ajustó al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, debe advertirse que la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la RNEC en sus alegatos de conclusión en segunda instancia no será estudiada en esta instancia, ya que, como se referenció en precedencia, dicha excepción ya fue resuelta por la autoridad de primera instancia en la audiencia inicial, decisión que se encuentra ejecutoriada y en firme.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sección examinar los argumentos formulados por los recurrentes así:

2.5.1 Respecto al presunto desconocimiento de la cosa juzgada

En su recurso de apelación el Concejo de Cartagena alegó que se había vulnerado lo relacionado el principio de cosa juzgada comoquiera que, a su juicio, se modificó lo decidido en la sentencia de 17 de febrero de 2017.

Sobre el punto lo primero a precisar es que la excepción de cosa juzgada propuesta por el concejo fue resuelta en la audiencia inicial sin que dicha entidad la apelara o la cuestionara, razón por la que esta quedó en firme. En consecuencia, no es posible que insista, aupado en el recurso de apelación, en el acaecimiento de dicho fenómeno.

En todo caso y al ser un argumento del recurso de apelación debe precisarse que con el fallo de primera instancia no se transgredió dicho postulado tal y como asegura el concejo distrital. En efecto, la cosa juzgada es aquella característica de las decisiones judiciales según la cual “aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto”[14].

Conforme a esta definición se encuentra que, contrario a lo aseverado por el concejo distrital, no es cierto que con el fallo recurrido se hubiese variado el carácter inmutable de la sentencia proferida dentro del radicado 13001-23-33-000-2016-00051-00 (acumulado), lo anterior, comoquiera que en ella no se modificó, varió o dio alcance a la orden plasmada la referida decisión.

En efecto, en la providencia apelada no se debatió lo relacionado con la nulidad objetiva de los concejales de Cartagena, sino la legalidad del llamamiento del señor Marín Villalba; cosa distinta es que se haya tenido que hacer alusión a la sentencia del 17 de febrero de 2017, comoquiera que fue esa decisión la que al decretar la nulidad de la elección generó una vacante absoluta en dicha corporación pública que, en principio, debía llenarse con un llamamiento, sin que esta circunstancia se erija como una modificación a lo previamente decidido.

Tampoco existe identidad de partes u objeto entre el presente asunto y el antes citado, circunstancia que de suyo descarta la configuración de la cosa juzgada o la violación a dicho principio, por consiguiente, al menos con fundamento en esta censura no es posible revocar la providencia de primera instancia.

2.5.2 Los efectos de la sentencias de anulación electoral en voto popular

Dadas las circunstancias en las que se expidió el acto acusado corresponde examinar, al menos de manera somera cuáles son las consecuencias de que el juez decida declarar la nulidad de un acto de elección. Sobre el punto cobra especial relevancia lo reglado en el artículo 288 el cual dispone:

“ARTÍCULO 288. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DE ANULACIÓN. Las sentencias que disponen la nulidad del acto de elección tendrán las siguientes consecuencias:

1. Cuando se declare la nulidad del acto de elección por la causal señalada en el numeral 1 del artículo 275 de este Código se ordenará repetir o realizar la elección en el puesto o puestos de votación afectados.

Si los actos de violencia afectaron el derecho de voto a más del veinticinco (25) por ciento de los ciudadanos inscritos en el censo de una circunscripción electoral, se ordenará repetir la elección en toda la circunscripción.

2. Cuando se anule la elección, la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá su credencial, si a ello hubiere lugar. De ser necesario el juez de conocimiento practicará nuevos escrutinios.

3. En los casos previstos en los numerales 5 y 8 del artículo 275 de este Código, la nulidad del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia.

4. Cuando la nulidad del acto de elección sea declarada con fundamento en la causal 6 del artículo 275 de este Código, se anularán únicamente los votos del candidato o candidatos respecto de quiénes se configure esta situación y no afectará a los demás candidatos.

Si como consecuencia de lo resuelto debiere practicarse por el juez, tribunal o por el Consejo de Estado un nuevo escrutinio, se señalará en la misma sentencia día y hora para ello. Este señalamiento no podrá hacerse para antes del segundo día hábil siguiente al de la ejecutoria del fallo ni para después del quinto, contado en la misma forma. Estos términos podrán ampliarse prudencialmente cuando para la práctica de la diligencia fuere necesario allegar documentos que se encuentren en otras dependencias. En tal caso se dispondrá solicitarlos a la autoridad, funcionario o corporación en cuyo poder se encuentren, a fin de que los envíen a la mayor brevedad posible, bajo pena de multa de quince (15) a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes por toda demora injustificada, sin perjuicio de que se envíen copias de las piezas pertinentes del expediente a las autoridades competentes con el fin de que se investiguen las posibles infracciones a la legislación penal.

Corresponderá al Consejo de Estado ejecutar las sentencias que ordenen la práctica de un nuevo escrutinio, cuando hubieren sido dictadas en procesos de que conoce esta entidad en única instancia. En los demás casos la ejecución corresponderá al juez o tribunal que hubiere dictado el fallo de primera instancia. Estas reglas se aplicarán igualmente cuando se trate de la rectificación total o parcial de un escrutinio.

PARÁGRAFO. En los casos de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y de escrutinios, la autoridad judicial que haga el nuevo escrutinio expedirá el acto de elección y las respectivas credenciales a quienes resulten elegidos y, por el mismo hecho, quedarán sin valor ni efecto las expedidas a otras personas.”

Conforme a la norma en comento, las consecuencias de la anulación de un acto de elección originado en voto popular dependerán de la causal en la que la demanda se fundamentó. Así, en términos generales, las causales objetivas dan lugar a la repetición de la votación o la realización de un nuevo escrutinio; en tanto las causales subjetivas implican la cancelación de la credencial[15].

Resulta de especial relevancia para el caso concreto lo reglado en el numeral 2º del artículo en comento, habida cuenta que aquel establece como consecuencia de la anulación la cancelación de las credenciales y la declaración de quien resulte elegido después de practicado el escrutinio. Lo anterior, porque este es el sustento normativo que fundamenta la decisión del tribunal del 17 de febrero de 2017 proferida dentro del radicado 13001-23-33-000-2016-00051-00 (acumulado), confirmada por el Consejo de Estado, de anular, por vicios objetivos, la elección del señor Useche Correa, cancelar su credencial y declarar la elección del señor Rodrigo Raúl Reyes como Concejal de Cartagena.

Sin embargo, como se expuso en los antecedentes, no se ordenó expedir la credencial al señor Rodrigo Raúl Reyes como concejal, habida cuenta que al momento de expedirse el fallo dicho ciudadano ya había adquirido tal calidad, en virtud del llamamiento que previamente se había efectuado cuando se declaró la nulidad de la elección del señor Zaith Carmelo Adechine. Por lo anterior, el tribunal ordenó:

“Quinto: COMUNICAR al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que dentro del ámbito de sus competencias, procedan a expedir la credencial respectiva al candidato a la corporación concejo de Cartagena 2016-2019 del Partido Conservador colombiano que siga en orden de votación al candidato RODRIGO RAÚL REYES PEREIRA- según la votación depurada hecha en esta sentencia y que se encuentre habilitado para ocupar dicho cargo. Esta orden deberá cumplirse una vez ejecutoriada la presente decisión”.

Es decir, la autoridad de primera instancia consideró que como el candidato que verdaderamente resultaba electo ya ostentaba el cargo de concejal, la quinta curul que correspondía al partido Conservador Colombiano debía ser provista de acuerdo a la certificación que al respecto entregaran las autoridades según el número de votos obtenidos, sin que se analizara el hecho de que quien seguía en lista era precisamente el señor Jorge Useche Correa.

Conforme a lo expuesto es claro que en razón de la sentencia del 17 de febrero de 2017, confirmada el agosto de esa misma anualidad, se presentó una vacante absoluta en una de las curules que al Partido Conservador le correspondían en el Concejo de Cartagena la cual, según la orden judicial, debía ser provista con el candidato que siguiera en votación al señor Rodrigo Raúl Reyes y se encontrara “habilitado” para desempeñar tal cargo.

Ahora bien, en el folio 259 del expediente obra copia del oficio Nº 002966 del 11 de octubre de 2017 mediante el cual la Registraduría certificó que la votación obtenida después del fallo del 17 de febrero de 2017 por el Partido Conservador Colombiano en el Concejo de Cartagena, en orden descendente, era:

  1. Zaith Carmelo Adechine Carrillo  8093
  2. David Bernardo Caballero            7877
  3. Rafael Enrique Meza Pérez         7264
  4. Edgar Elías Mendoza Saleme     6851

6.  Rodrigo Raúl Reyes Pereira        4651

  • Jorge Alfonso Useche correa      4635

7. Óscar Alfonso Marín Villalba         4246

8. Libardo Ramón Diaz Martinez       4052 (…)

Por su parte, en el folio 248 del expediente obra copia del oficio Nº 001403 del 13 de abril de 2018 a través del cual la Registraduría Nacional del Estado Civil certificó que después del fallo del 17 de febrero de 2017 el número de votos obtenidos por el Partido Conservador para el cargo de concejal en el periodo 2016-2019 eran:

Candidato Votación E-26 Votación a modificar Votación total
Rafael Enrique Meza Pérez 7.264 0 7.264
Zaith Carmelo Adechine Carrillo 8.093 0 8.093
William Joe López Camocho 3583 0 3583
Edgar Elías Mendoza Sáleme 6851 0 6851
David Bernardo Caballero 7877 0 7877
Jorge Alfonso Useche correa 4641 -6 4635
Libardo Ramón Díaz Martinez 4052 0 4052
Wilmer Jorge Mosquera 2871 0 2871
Enaldo Esteban Tovar 587 0 587
Óscar Alfonso Marín Villalba 4246 0 4246
Wendy Patricia Herrera Reyes 384 0 384
Angel Mier Blanquicet 428 0 428
Bernardo Bautista 1582 0 1582
Joana del Carmen Julio 376 0 376
Ana Bernarda Urueta 126 0 126
Danis Muñoz Orozco 238 0 238
Wendy Carlina Galván 161 0 161
Rodrigo Raúl Reyes 4600 +51 4651

Conforme a lo expuesto queda claro que quien ocupaba el sexto lugar en votación al concejo por el Partido Conservador era el señor Jorge Useche Correa, de forma que era él el llamado a ocupar la vacante generada, en tanto en el acto acusado se llamó a quien en realidad ocupó el séptimo lugar, esto es, el señor Óscar Marín Villalba, lo que de suyo evidencia que el llamamiento no se encuentra ajustado a derecho, comoquiera que no se llamó a quien seguía en lista según el orden de la votación obtenida.

Ahora bien, no escapa a la Sala que para los recurrentes no era posible llamar al señor Useche Correa comoquiera que respecto de él se declaró la nulidad de la elección, y por ello no era posible que la misma persona a la que se declaró la nulidad de la elección pudiera suplir la vacante generada.

Sin embargo, este argumento no está llamado a prosperar, toda vez que la declaratoria de la nulidad de la elección del señor Useche se originó en un vicio objetivo relacionado con el número de votos obtenidos, lo que conllevó a la modificación de su puesto en la lista del partido Conservador, pues pese a que el formulario E-26 precisó que ocupó el Nº 5 lo cierto es que, según el número de votos realmente obtenidos, su posición era la Nº 6 situación que lo dejaba por fuera de la corporación, pero no afectaba sus calidades para ser designado como concejal o le generaba una inhabilidad.

Lo anterior se explica, habida cuenta que cuando la anulación se produce por causales objetivas y se varia el orden de elegibilidad no se genera para los candidatos no electos una inhabilidad o un impedimento para acceder al cargo; lo que sucede es que se modifica el puesto obtenido en los comicios y, por ende la expectativa, de ser llamado a ocupar una curul.

Por ello, no puede aceptarse la interpretación propuesta por los recurrentes según la cual la declaratoria de la nulidad del señor Jorge Useche implicaba que aquel no podía ser llamado, pues lo cierto es que la declaratoria de nulidad por vicios objetivos no tiene tal carácter. Así, aunque resulte extraño, dadas las particularidades el caso si el señor Jorge Useche era quien seguía en votación al señor Rodrigo Raúl Reyes era él el llamado a cubrir la vacante generada, incluso si esta se produjo por la nulidad de su elección.

El hecho de que en las sentencias no se haya tomado directamente esa decisión, es decir, no se haya mantenido incólume la composición del concejo porque incluso pese a la sentencia la duma distrital ya estaba conformada de forma correcta, no permite inferir, como sostienen los apelantes, que era el “querer” de las autoridades judiciales impedir que el señor Jorge Useche pudiera ser llamado a ocupar la curul vacante, comoquiera que en dichos fallos no se desconocieron los votos obtenidos por dicho ciudadano, ni mucho menos se le impuso algún tipo de restricción de acceso al cargo.

Lo propio sucede respecto al argumento, según el cual al concluirse que debía llamarse el señor Jorge Useche pese a la nulidad de su elección vulnera la cosa juzgada y desconoce esa anulación, porque se insiste, lo que sucedió en el caso concreto es que varió el orden de elegibilidad pero no implicaba que el señor Useche Correa no pudiera volver a conformar de nuevo la corporación si se daban los supuestos para ello.

Tampoco es cierto que de la interpretación del artículo 287 del CPACA se desprenda la hermenéutica propuesta por los demandantes, según la cual la declaratoria de nulidad de la elección del señor Jorge Useche impedía que aquel fuera llamado a ocupar una curul vacante. En efecto, el artículo en cita consagra:

“ARTÍCULO 287. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA ANULATORIA DEL ACTO DE ELECCIÓN POPULAR. Para garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores habrá lugar a declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos.”

Como puede observarse lo que la referida normativa dispone es que debe darse respeto a la voluntad legítima mayoritaria de los electores y que solo es posible decretar la nulidad cuando el nuevo escrutinio indique que serían otros los elegidos.

Fue precisamente esto lo que ocurrió en el expediente 13001-23-33-000-2016-00051-00 (acumulado), pues al realizar un nuevo escrutinio se encontró que quien tenía derecho a ocupar la quinta curul a nombre del Partido Conservador en el Concejo de Cartagena era el señor Rodrigo Raúl Reyes y no el señor Jorge Useche Correa como lo había declarado la autoridad electoral, y por ende, lo procedente era declarar la nulidad de su elección.

De dicha disposición no se desprende que el señor Jorge Useche Correa no pudiera ser llamado a ocupar la curul o que se restringieran sus derechos como lo aseguran los apelantes, pues ese no fue el querer del legislador, y como se explicó, esa tampoco era la consecuencia de la declaratoria de nulidad por causales objetivas.

Ahora bien, los recurrentes insisten en que la orden del tribunal estaba supeditada a llamar no solo a quien siguiera en votación al señor Rodrigo Raúl Reyes, sino también a quien estuviera “habilitado” para el efecto, sin que por la nulidad decretada pudiera entenderse que el señor Jorge Useche cumpliera con este último requisito. Al respecto, la Sala reitera que la consecuencia de la declaratoria de una nulidad electoral por causales objetivas solo modifica el orden de elegibilidad, pero no se erige como una inhabilidad para el candidato que quedó excluido de la elección.

Por lo anterior, no es cierto que el mero hecho de la declaratoria de nulidad conllevara a descartar el llamamiento del señor Jorge Useche, pese a que este era quien seguía en votación al señor Rodrigo Raúl Reyes, toda vez que, se insiste, dicha declaratoria no trajo aparejada una inhabilidad o restricción para dicho ciudadano.

Tampoco la declaratoria de nulidad del señor Jorge Useche implicaba que los votos por él obtenidos fueran declarados nulos o inexistentes como plantea la parte demandada, lo que ello implicaba era simplemente que su orden de elegibilidad había variado, y por ello, quedó excluido de la duma distrital, pero no le acarreaba una inhabilidad.

Así las cosas, es claro que la vacante generada en el Concejo de Cartagena en razón de la declaratoria de nulidad realizada el 17 de febrero de 2017 y confirmada por esta sección en agosto de esa misma anualidad implicaba, al menos al momento de cumplir la orden judicial, llamar a quien seguía en votación al señor Rodrigo Reyes.

Está acreditado que quien seguía en votación, según la certificación allegada por las autoridades electorales, era el señor Jorge Useche Correa, razón, por la que en principio, en él debió recaer el llamamiento. En consecuencia, al haberse llamado al señor Óscar Marín Villalba se desconoció lo reglado en el artículo 63 de la Ley 136 de 1994, pues no se llamó en orden descendente a quien no resultó electo, transgrediendo así la norma en cita.

En suma, los argumentos de los apelantes en este sentido no están llamados a prosperar lo que evidencia que sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

2.5.3 Respecto a los fundamentos del acto de llamamiento

En su recurso de apelación, el Concejo de Cartagena reiteró los argumentos relacionados con que el acto acusado se expidió conforme a lo señalado en la ley y en la Constitución. En especial, adujo que no se transgredieron las normas invocadas en la demanda, ni se incurrió en falsa motivación.

Al respecto, la Sala concuerda con el tribunal de primera instancia y encuentra que en efecto se materializó el vicio de falsa motivación alegado en la demanda, habida cuenta que, contrario a lo establecido en la Resolución Nº 71 de 30 de abril de 2018 el señor Jorge Useche Correa no se encontraba inhabilitado.

En efecto, el acto acusado en su parte motiva dispuso:

“que revisado el E-26 remitido se logra observar que el candidato del partido conservador que luego de la depuración de la votación le sigue en lista al concejal RODRIGO REYES PEREIRA, es el candidato JORGE USECHE CORREA con 4.635 votos.

Que en razón al oficio 1709 que fuere remitido a esta Corporación por el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, en el que se comunica la situación jurídica del señor JORGE ALFONSO USECHE CORREA es claro que a pesar de ser quien continúe en la lista, también lo es que el candidato no se encuentra habilitado para ocupar la curul del partido conservador colombiano para el periodo 2016-2019.

(…)

Que revisado el formulario E-26, remitido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, y para darle cumplimiento al fallo de nulidad electoral, se observa que el candidato habilitado que sigue en lista es el señor ÓSCAR MARÍN VILLALBA con 4246 votos.”

Sin embargo, contrario a lo asegurado en el acto acusado la imposición de una medida de aseguramiento no da lugar a la configuración de una inhabilidad, al menos no hasta que exista, en los términos del numeral 1º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, una sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.

Por ello, aunque según la orden dada en el fallo del 17 de febrero de 2017 y en uso de las competencias que le son propias, el concejo tenía el deber de verificar que el llamado estuviera, al menos formalmente habilitado, ello no lo facultaba a ampliar las causales de inhabilidad prevista en la ley para los concejales, las cuales establecen que no podrá ostentar tal dignidad Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”.

En consecuencia, el hecho de que a la fecha el señor Jorge Useche solo tenga impuesta una medida de aseguramiento, pero no obre prueba de que exista sentencia condenatoria en su contra con imposición de pena privativa de libertad, impide afirmar que aquel se encuentra inhabilitado. Así pues, si se tiene en cuenta que la falsa motivación parte del supuesto de que el acto sí se motivó, pero de manera falsa, engañosa o, simplemente, con fundamento en hechos no probados[16] se concluye que la Resolución Nº 071 de 30 de abril de 2018 sí incurrió en dicho vicio, lo que conduce a desvirtuar las afirmaciones de la parte recurrente en ese sentido.

2.5.4 Respecto a la vulneración del artículo 134 Superior

Aunque lo anterior sería suficiente para confirmar la decisión de primera instancia, no escapa a la Sala, de un lado, que en el recurso de apelación el Concejo de Cartagena reiteró el argumento expuesto en contestación de la demanda según el cual no se violó el artículo 134 Superior debido a que la vacante se generó por la declaratoria de nulidad y no por la medida de aseguramiento impuesta al señor Jorge Useche y , de otro, que el Ministerio Público solicitó que se ordenara dejar vacante la curul en aplicación del artículo 134 Superior, toda vez que la medida de aseguramiento implica la imposibilidad de que “se llenara la vacante por parte del partido que emitió el aval”.

En este orden de ideas, corresponde a la Sección analizar si con el acto de llamamiento se transgredió el artículo 134 Constitucional. Como se explicó en el capítulo que precede, dicha disposición prevé cuando es viable reemplazar una vacante en una corporación pública para lo cual establece, de un lado, la figura del llamamiento y, de otro, la denominada “silla vacía” según la causa que haya dado origen a la falta absoluta.

En el caso concreto, está demostrado que lo que dio lugar a la falta absoluta de uno de los miembros del Concejo de Cartagena fue la declaratoria de nulidad de la elección del señor Jorge Useche Correa contenida en la sentencia del 17 de febrero de 2017, confirmada el 30 de agosto de 2017.

Ahora bien, antes de que dicha sentencia quedara ejecutoriada[17], el 1º de septiembre de 2017[18] el Juzgado Séptimo Penal de control de garantías impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad al citado ciudadano por los delitos de cohecho propio, tráfico de influencias de servidor público y asociación para la comisión de delitos contra la administración pública.

En este contexto, la Sala encuentra que con la resolución acusada no se transgredió el artículo 134 Constitucional, comoquiera que al momento de su expedición el señor Jorge Useche no era miembro del Concejo Distrital de Cartagena, pues pese a que para esa fecha tenía el derecho a ser llamado por ser quien obtuvo la mayor votación después del señor Rodrigo Raúl Reyes, lo cierto es que el concejo llamó al señor Óscar Marín Villalba.

Si esto es así, y al momento de la expedición del acto el señor Useche Correa estaba en la lista de los candidatos no electos no puede predicarse que la Resolución Nº 071 de 2018 transgredió el artículo 134 de la Constitución al hacer un llamamiento y no decretar la silla vacía respecto de esa curul, pues lo cierto es que la persona respecto de la cual podría predicarse la falta temporal por la medida de aseguramiento no se encontraba, ni se encuentra ejerciendo como concejal. En otras palabras, con el acto de llamamiento no se violó el artículo 134 Superior en lo que atañe a la prohibición de proveer las vacantes absolutas generadas en las corporaciones públicas.

2.5.5 Otros argumentos

Ahora bien, el demandado allegó copia del documento a través del cual el señor Jorge Useche el día de 10 de mayo de 2019, renunció a su posición en la lista de candidatos del Partido Conservador para el concejo de Cartagena periodo 2016-2019; hecho sobreviniente que, a su juicio, afecta directamente en la decisión, pues ya no sería razonable decretar la nulidad del acto de llamamiento del señor Marín Villalba.

Al respecto debe resaltarse que el hecho de que el referido ciudadano haya renunciado a su puesto en la lista de candidatos no afecta el juicio de legalidad efectuado sobre el acto acusado. Lo anterior, comoquiera que la validez del acto de llamamiento no pende de la conducta de los candidatos no electos.

Así pues, dicha circunstancia no cambia el hecho de que se demostraron las censuras endilgadas contra la Resolución Nº 071 de abril de 2018, esto es, de un lado, que se llamó a una persona distinta de quien, al momento de expedir el acto acusado, seguía en votación al señor Rodrigo Raúl Reyes -infracción de norma superior- y, de otro, que el acto se encuentra viciado por falsa motivación, habida cuenta que en él se concluyó que el señor Jorge Useche estaba inhabilitado para ser llamado a ocupar la curul en el concejo, pese a que como se explicó, ello no era cierto. 

En otras palabras, el hecho de que el señor Jorge Useche haya renunciado no significa que el acto de llamamiento enjuiciado se torne legal o que las censuras sobre él endilgadas desaparezcan o se tornen irrazonables como aduce el demandado, razón por la que en principio, debe confirmarse la decisión de decretar la nulidad de aquel.

Para el demandado esa nueva circunstancia varia, nuevamente, el orden de elegibilidad de los candidatos, de forma que al desaparecer del escenario el señor Useche quien sigue en votación al candidato Raúl Reyes sería el señor Oscar Marín Villalba, esto es, la misma persona en la que recae el llamamiento nulo, razón por la que, según su criterio, el llamamiento debe conservarse.

No obstante, no olvida la Sección que el a quo en el numeral segundo de la sentencia recurrida ordenó proveer la curul en los términos del fallo de 17 de febrero de 2017, pero teniendo en cuenta las consideraciones del fallo de 18 de octubre de 2018, esto es, en la que se concluyó que el llamado, según la votación descendente debía ser el señor Jorge Useche, de forma que implícitamente se ordenó llamar a dicho ciudadano. Por lo anterior, y atendiendo a esta nueva situación, se modificará ese numeral en el sentido de simplemente ordenar al concejo distrital queejecute la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante fallo del 17 de febrero de 2017.

2.6 Conclusión

Conforme a lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia del 18 de octubre de 2018 a través de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la nulidad de la Resolución Nº 071 de 2018 a través del cual el Concejo Distrital de Cartagena realizó el llamamiento del señor Óscar Marín Villalba como concejal de esa entidad territorial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero dela sentencia del 18 de octubre de 2018través de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la nulidad de la Resolución Nº 071 de 2018 mediante la cual el Concejo Distrital de Cartagena realizó el llamamiento del señor Óscar Marín Villalba como concejal de esa entidad territorial.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 18 de octubre de 2018 el cual quedará así:

“SEGUNDO: Ordenar al concejo distrital que ejecute la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante fallo del 17 de febrero de 2017.”

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado


[1] Folio 2 del expediente.

[2] Específicamente, en el fallo se dijo (Fl. 225) :“como consecuencia de lo anterior habrá de dar lugar a declarar la elección de RODRIGO RAÚL REYES PEREIRA, candidato 019 del mismo partido político, por ocupar la 5º votación de este partido político que obtuvo 5 curules, como concejal del distrito de Cartagena de Indias (2016-2019) a quien en principio y conforme al numeral 2º del artículo 288 del CPACA habría que hacérsele entrega de la respectiva credencial. Sin embargo, en esta oportunidad la Sala solo procederá a declarar la elección del mentado candidato, pero no ordenara expedir la credencial respectiva en su favor, pues es de público conocimiento (artículo 167 del C.G.P.) que a la fecha de la emisión del presente fallo y concretamente desde el 14 de febrero de 2047 el señor RODRIGO RAUL REYES PEREIRA pasó a ocupar la vacancia dejada por el exconcejal ZAITH ADECHINE del mismo partido político, cuya credencial fue anulada por el Consejo de Estado.”

[3] Folio 225 del expediente

[4] La providencia contó con aclaración de voto de 3 de los 4 magistrados que integran la Sección Quinta del Consejo de Estado.

[5] Folios 763 a 782

[6] Para reforzar su posición trajo a colación varias citas jurisprudenciales.

[7] Folio 160

[8] Reverso del Folio 343

[9] Folio 360

[10] Al efecto citó: consejo de Estado, sección quinta, sentencia del 23 de mayo de 2017 radicación 1101-03-28-000-2016-00025-00 (IJ) CP. Lucy Bermudez. Ddo. Gobernador de Caldas.

[11] En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2017, radicación 13001-23-33-000-2017-00606-01 MP. Alberto Yepes Barreiro.

[12] Respecto a la diferencia entre pérdida de investidura y nulidad electoral consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1º de diciembre de 2016, radicación 50001-23-33-000-2015-00006-01 CP. Rocio Araujo Oñate.

[13] Un mismo análisis se realizó en: Consejo de Estado. sala de lo contencioso administrativo. Sección Quinta. 5 de septiembre de (2013). MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. radicación 54001-23-31-000-2012-00097-01

[14] Corte Constitucional Sentencia C-522 de 2009.

[15] Mediante sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00 Ddo. Gobernadora de La Guajira la Sección Quinta unificó los efectos una sentencia de nulidad electoral con carácter subjetivo. Igualmente, frente a las consecuencias de la anulación de actos electorales cuyo origen no sea el voto popular consultar: Sección Quinta, sentencia de unificación del 26 de mayo de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00029-00 MP. Carlos Enrique Moreno Rubio.

[16] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 29 de abril de 2015, expediente 11001-03-15-000-2014-04126-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[17] Según consta en el sistema de gestión judicial aquella el fallo de 30 de agosto de 2017 que confirmó el del 17 de febrero de 2017 quedó ejecutoriado el 12 de septiembre de 2017. Disponible en http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=201651 consultado el 9 de mayo de 2019.

[18] Folio 230

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