Doce meses anteriores o año anterior: el meollo de una inhabilidad

Por Verena Lucía Guerrero Bettín *

Seguramente este análisis no será del agrado de los seguidores y asesores del candidato del partido conservador y hasta del mismo Antonio Quinto Guerra, contra quien no tengo nada personal. Pero expreso mi posición como especialista en áreas de conocimiento que tocan directamente con el tema, dejando claro que no comparto ni los argumentos jurídicos de quienes lo apoyan ni los de quienes creen que está inhabilitado, entre quienes me cuento, pero no por las mismas razones. A esa conclusión llegué a través de otra vía jurídica, sin “licencias interpretativas”, como paso a exponer.

Quienes defienden la legalidad de su inscripción aducen jurisprudencias del Consejo de Estado (leer ‘Sentencia Consejo de Estado de 31de agosto de 2006), conceptos del director jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública (leer ‘Inhabilidades para postularse a ser elegido en el cargo de alcalde o concejal municipal‘) y opiniones de reconocidos abogados locales, (pueden ser consultados en los respectivos hipervínculos) cuyos textos leí, encontrando que los apartes citados de esos documentos se sacaron de contexto y no fueron transcritos en su integridad. De haberse hecho íntegramente darían pie para sostener, en parte, la tesis contraria. También revisé los escritos presentados por los impugnantes de la inscripción, por la Procuraduría General de la Nación y la decisión del Consejo Nacional Electoral -CNE-, en el que se resume la defensa del abogado del candidato.

La mayoría de los argumentos a favor se centran en el tema de la fecha de la celebración sin importar la de ejecución, porque es la que según ellos marca el inicio del conteo de los “doce meses anteriores”. Por el contrario, quienes están en contra señalan que, además de la fecha de la celebración, la de ejecución sí es relevante, y que firmó un adicional, empleando indistintamente los términos “dentro del año anterior” y “dentro de los doce meses anteriores”.

Excepción hecha del fallo del Consejo de Estado de 31 de agosto de 2006, en todos ellos se evidencia la impropiedad al momento de analizar la causal prevista en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del 95 de la Ley 136 de 1994, consistente en usar de manera indiscriminada la expresión “dentro del año anterior” y la expresión “dentro de los doce meses” anteriores como si fueran la misma cosa.

Lo cierto es que ni la fecha de la celebración aisladamente considerada de la ejecución ni la firma del adicional son las circunstancias que enredan la inscripción y eventual elección. Lo relevante es cómo se deben computar los términos “dentro del año anterior” y “dentro de los doce meses anteriores” frente a la celebración y ejecución de un contrato, los cuales han sido considerados como sinónimos por operadores jurídicos e intérpretes.

No son lo mismo, no se computan de la misma manera y no se refieren a personas con la misma categoría jurídica; para determinar la ocurrencia de las causales de inhabilidad previstas en esa norma el legislador previó cinco hipótesis, algunas múltiples, con sujetos activos cualificados y términos distintos. Si se tratara de lo mismo, en gracia de discusión, así lo hubiera determinado, pero no lo hizo. Y si a un profesional del Derecho la norma le parece oscura, que no lo es, según la Ley el único que la puede aclarar es el propio legislador. Y ello, como se sabe, obedece al principio que dice que donde el legislador no distingue al intérprete no le es dable distinguir.

Esa impropiedad no es de poca monta en la medida en que de su correcta apreciación, y del cumplimiento de las otras condiciones que normativa y jurisprudencialmente deben satisfacerse, emerge con claridad la circunstancia inhabilitante.

Veamos: de las cinco causales de inhabilidad, la primera puede tener como sujetos activos tanto a particulares como a servidores públicos, y se refiere a “cualquier tiempo” y a “partir de la vigencia de la ley”; tres de ellas (numerales 2º ,4o y 5o) están relacionadas con empleados y funcionarios públicos (sujeto activo cualificado) y, en cuanto al término, hacen alusión a “doce meses anteriores”; la consagrada en el numeral 3º está relacionada con gestores de negocios y contratistas (particulares), para quienes utiliza la expresión “dentro del año anterior”.

El legislador, haciendo uso de su libertad de configuración normativa, sí estableció diferencias entre uno y otro término; dicha diferencia se explica porque los empleados y funcionarios de período fijo pueden o no ser vinculados o elegidos dentro de un mismo año calendario o dentro de una misma vigencia fiscal (coinciden ambos) por lo que para efectos del cómputo lo correcto es “doce meses anteriores”, que se cuentan de fecha a fecha, según el calendario, como lo señaló el legislador.

Contrario sucede con el contratista, que celebra y presta sus servicios (ejecuta) necesariamente dentro de una misma vigencia fiscal, que corresponde al período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del respectivo año, en virtud del principio de anualidad presupuestal, por lo que el legislador empleó el término el “año anterior”.

Tal diferenciación la fundamentó el legislador en la normativa del artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal, que señala que por año y mes se entienden los del calendario común.

De acuerdo con lo anterior y en atención a la regla de interpretación que dispone que las palabras se entienden en su sentido natural y obvio a menos que la ley les otorgue un sentido diferente, cuando se habla de año calendario se hace referencia a un período temporal que tiene una duración de doce meses y que se asocia al período que comienza el día 1º de enero y termina el 31 de diciembre, y cuando se habla de mes calendario se circunscribe a cada período específico de los 12 intervalos en que está dividido un año, que se segmenta en doce meses (Calendario gregoriano).

Por tanto, no le es dado al operador jurídico o al intérprete tratarlos como sinónimos o usarlos indistintamente sin importar de qué causal se trate en cada caso. Las hipótesis o supuestos de hecho deben aplicarse sin que haya lugar a “licencias interpretativas”, teniendo en cuenta, además, que las reglas que orientan regímenes sancionatorios o inhabilitantes son de aplicación restrictiva.

Hechas las anteriores precisiones, entro de lleno a la exposición de los argumentos según los cuales el candidato inscrito por el Partido Conservador sí está inhabilitado:

El numeral 3º del artículo 37 de la ley 617 de 2000 (leer ‘Inhabilidades para ser alcalde‘) consagra tres supuestos de hecho para quien “dentro del año anterior”, que no “quien dentro de los doce meses anteriores” como de manera equivocada se ha venido sosteniendo, haya ejecutado uno cualquiera, así:

Haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o, en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, o haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

Echando mano de las reglas de interpretación actualmente vigentes, (leer ‘Interpretación – anualidad‘) concluyo que la interpretación correcta de la segunda hipótesis de dicha preceptiva, sin “licencias interpretativas”, es la siguiente:

Quien dentro del año anterior, entendido como el período que comienza el día 1 de enero y termina el 31 de diciembre, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, NO PUEDE ser inscrito, elegido o designado como Alcalde.

De acuerdo con la jurisprudencia contenida en el fallo del 31 de agosto de 2006 M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá, con Radicación interna 4063, esgrimida de manera recurrente por la campaña del candidato Guerra Varela y que también citó un magistrado del CNE, las siguientes son condiciones indispensables para su configuración:

“… Para que se configure la causal de inhabilidad examinada es preciso que concurran las siguientes condiciones en quien se inscriba o sea elegido o nombrado alcalde: 1) haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, para el caso que nos ocupa del orden municipal; b) que la intervención haya ocurrido dentro del año anterior a la elección; y c) que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio…”

En el caso concreto, el candidato inscrito celebró dentro del año anterior (año 2017), contrato con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el cual, según todos los documentos cargados al SECOP se ejecutó en la ciudad de Cartagena, que es el lugar de la elección. Es decir, se cumplen las tres condiciones previstas en la norma y ratificadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Frente al celebrado con la Gobernación de Bolívar, se dan las dos primeras condiciones pero no la última, ya que según estipula el mismo contrato, el lugar de ejecución fue el municipio de Turbaco.

Lo realmente relevante para que opere la consecuencia jurídica de la norma, es decir, la inhabilidad, es que el candidato celebró en el 2017 un contrato que ejecutó en esta ciudad. Como lo ha dicho la Corte Constitucional, esa circunstancia otorga una ventaja de la cual no gozaron el resto de candidatos.

En conclusión, la manera correcta de contabilizar el año anterior es del 1º de enero al 31 de diciembre de 2017 y no del 26 de enero del 2017 al 25 de enero del 2018, cómputo que corresponde a doce meses anteriores.

Las ideas son para debatirlas, las normas de carácter restrictivo no.

* Abogada Especialista en Derecho Público Económico y Contencioso Administrativo.

 

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.

Social media & sharing icons powered by UltimatelySocial