La minería en ascuas

amylkar-acosta2Por Amylkar Acosta Medina *

Ni tanto que queme al Santo ni tanto que no lo alumbre

EL NO DE CAJAMARCA

La consulta popular que tuvo lugar el pasado 26 de marzo en el municipio tolimense de Cajamarca avivó el debate en torno a la actividad minera en el país. Y no es para menos, toda vez que el escrutinio de la votación en la que participaron 6.296 ciudadanos arrojó como resultado que un 97.9%de ellos se pronunciaron en desacuerdo con que en dicho municipio “se ejecuten proyectos y actividades mineras”. El blanco principal de este rechazo a la minería en este caso tiene nombre propio; el proyecto de gran minería de La Colosa, ubicado en el cerro La guala y operado por la multinacional Anglo Gold Ashanti con un potencial de 28 millones de onzas de oro troy.

Como antecedente es bueno recordar la consulta popular que se realizó en el municipio de Piedras el 28 de julio de 2013; allí también ‘barrió’ el no a la actividad minera en su territorio. Y más recientemente, desde mediados del año anterior, el alcalde de Ibagué Guillermo Alfonso Jaramillo ha venido promoviendo una consulta popular tendiente, también, a proscribir la actividad minera en su jurisdicción.

La Consulta Popular es uno de los mecanismos de participación ciudadana previstos en la Constitución Política, al tenor del artículo 79, el cual establece claramente que a todas las personas les asiste el derecho a participar en aquellas decisiones que puedan afectar el ambiente. Y la Ley 136 de 1994, en su artículo 33, prevé que “cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular de conformidad con la Ley. La responsabilidad de estas consultas estará a cargo del respectivo municipio”.

LA JURISPRUDENCIA TAMBIÉN ES DINÁMICA

En la medida en que el Código de Minas (Ley 685 de 2001), además de darle a la actividad minera el carácter de “utilidad pública e interés social”, dispuso en su artículo 37 que “ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería”, dicha competencia le quedaba reservada a la Autoridad Nacional Minera -ANM. Ello dio pié a una colisión de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, la cual derivó en una proliferación de demandas contra dicha norma.

Se empezó demandando el Decreto 934 de 2013, que había sido expedido al amparo del artículo 37 de la Ley 685 de 2001, el cual le prohibía a los Concejos municipales y a las Asambleas departamentales “establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería”. De suerte que “la decisión de establecer zonas excluidas y restringidas de minería compete exclusivamente y dentro de los límites fijados en los artículos 34 y 35 de la Ley 685, a las autoridades minera y ambiental”. Luego la emprendieron contra el propio artículo 37, impetrando ante la Corte Constitucional su inconstitucionalidad por considerarlo violatorio del principio de la autonomía territorial consagrado en el artículo 287 de la Constitución Política.

Antes de esta envestida la Corte Constitucional, a través de sucesivos fallos (C-339 y C – 891 de 2002, C – 568 de 2003) había declarado la exequibilidad del artículo 37. Posteriormente la Corte Constitucional en su Sentencia C-123 de 2014 vuelve a declarar exequible el artículo 37 de la Ley 685, pero modula el fallo, advirtiendo que si bien la competencia para excluir áreas del territorio nacional de la actividad minera era del resorte de la autoridad nacional (ANM) esta “deberá acordar” con las entidades territoriales (ET) todo lo atinente al Plan de Manejo Ambiental (PMA), bajo los principios de concurrencia, complementación y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política.

Como no solo la política es dinámica sino también la jurisprudencia, pues la Corte Constitucional terminó declarando inexequible el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 (Sentencia T-445 de 2016), dándole con ello un espaldarazo a las entidades territoriales, que con ello adquieren un gran empoderamiento como autoridad minera. Resolvió la Corte Constitucional que las entidades territoriales poseen la“competencia para regular el uso del suelo (y lo “accesorio”, es decir el subsuelo, sigue la suerte de lo principal, que es el suelo) y garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera”. Al respecto cabe decir que hay distintas interpretaciones entre los expertos.

EL CONSEJO DE ESTADO METE BASA

Por su parte el Consejo de Estado, en su Sección 3ª, mediante auto de septiembre 3 de 2014, en respuesta a una demanda del Distrito de Bogotá en contra del Decreto 934 de 2013, al suspender la medida dijo que “excluir de forma absoluta la participación  de los municipios y distritos en la decisión sobre si en su territorio se realiza o no una exploración o explotación minera contraría el principio de autonomía territorial… La imposibilidad de excluir zonas del territorio municipal de la exploración y explotación minera, priva a las autoridades locales de la posibilidad de decidir sobre la realización o no de una actividad que tiene gran impacto en muy distintos aspectos…”.

El Consejo de Estado en decisión de segunda instancia se refiere a los precedentes de la Corte Constitucional para concluir que “ningún sentido tiene ahondar en discusiones sobre la competencia de los municipios para adelantar consultas relacionadas con la minería, regular el uso del suelo o proteger los recursos naturales, cuando la Sentencia C-123 de 2014 definió que la toma de decisiones sobre el desarrollo de proyectos mineros debe responder a la participación de la Nación y los municipios mediante acuerdos sobre la protección de cuencas hídricas, la salubridad de la población y el desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades”.

Huelga decir que hay dos factores que han contribuido a la gran conflictividad en las regiones en donde se desarrolla la actividad extractiva y que sirve de catalizador a las acciones legales en su contra y al gran activismo judicial: en primer término la falta de un ordenamiento del territorio, lo cual provoca un conflicto de uso y de ocupación del territorio, en segundo término, con la reforma del régimen de regalías (Acto legislativo 05 de 2011) se le infligió un duro golpe a las regiones productoras (pasaron de recibir el 74% de las regalías a sólo el 10%), que resienten el hecho de no ver suficientemente compensados el impacto económico, social y ambiental, el cual se concentra en su territorio.

Ahora que, merced a los fallos de las altas cortes, las entidades territoriales están llamadas a asumir nuevas competencias, las mismas no están preparadas para ejercerlas, por lo que es menester desarrollar capacidades y competencias técnicas para que de esta manera cuenten con mayores y mejores elementos de juicio en la toma de decisiones atinentes a la actividad extractiva. No todo se puede reducir a la convocatoria de consultas populares sin que medie siquiera la deliberación y el debate por parte de sus órganos colegiados (Asambleas y Concejos), amén de las organizaciones sociales y gremiales. Para ello se requiere un replanteamiento de la gobernanza de los recursos naturales, que pasa por un fortalecimiento de su arquitectura institucional y funcional.

ALCANCES E INCONVENIENCIAS DE LAS CONSULTAS

Después de estas providencias de las altas cortes el escenario es otro, pues dejan sin piso las demandas reiteradas contra los actos administrativos proferidos por los alcaldes para convocar las consultas populares, los cuales dieron lugar incluso a investigaciones disciplinarias a varios mandatarios. Detrás de Cajamarca vienen en camino una docena de consultas similares más, amén de las que están en ciernes contra la industria petrolera y el sector eléctrico, con los mismos argumentos. Ahora la discusión se centra, no en la competenciapara excluir la actividad minera en todo o parte de su territorio, sino en dos aspectos primordiales, el alcance de la decisión que se toma a través de dichas consultas y la conveniencia de que la política pública en materia minera se defina a través de las urnas. Y, desde luego, la gran preocupación que invade a la industria minera y no sólo a esta sino también a los demás sectores es que con esos cambios súbitos de jurisprudencia, que atentan contra la seguridad jurídica, sumados a la incertidumbre que comportan dichas consultas, pueden conducir a la parálisis de la actividad productiva y a ahuyentar la inversión.

En cuanto al alcance del no en la consulta de Cajamarca hay dos posiciones: la de quienes conceptúan que su efecto es retroactivo y para ello se apoyan en el fallo de la Corte Constitucional (C – 035/2016) que proscribió sin atenuantes la minería en los páramos. En efecto, refiriéndose a este caso concreto, sentenció que “la sola existencia de un contrato de concesión no impide al Estado limitar, condicionar o prohibir la actividad objeto de la concesión, cuando con ello se pretenda proteger un bien jurídico de mayor importancia constitucional”.

Y la de quienes consideran que no, amparados en que el Consejo de Estado aclara que un resultado adverso en la consulta “no puede frenar los proyectos que actualmente se están desarrollando en el municipio, ya que la autorización para su ejecución fue concedida antes de los resultados de la consulta popular. De manera que deberán respetarse licencias, concesiones, permisos y autorizaciones para desarrollar” la actividad minera.

Es a todas luces inconveniente supeditar la actividad minera o cualquier otra a consultas cuyos resultados no admiten término medio ni matices: o es blanco o es negro. De allí que compartamos con El Espectador su consideración en el sentido de que “la consulta niega cualquier minería, incluso la que pueda elaborarse de manera sostenible. Ello lleva a posiciones extremas que no le hacen bien al país, porque no permiten el discernimiento. Hay posiciones muy respetables de parte de quienes consideran que se debería prohibir toda actividad minera en el país, así como también hay quienes se hacen los de la vista gorda frente a la extracción ilícita y depredadora de los minerales en el país, que en el caso del oro representa el 82%. Mientras la minería formal debe cumplir con las estipulaciones de Ley y se ha de ceñir a las normas legales, particularmente aquellas que protegen el medioambiente, la extracción ilícita del mineral está fuera de control, empezando porque al no tener un título que la ampare escapa al radar de la autoridad minera. De allí la importancia, a la hora de emitir juicios sobre la actividad minera, de distinguir la una de la otra, separando la rosa de sus espinas.

No se puede perder de vista lo que representa el sector minero para la economía nacional, 2.1% del PIB, que le ha reportado a las finanzas públicas en el último lustro ingresos por $8 billones, que emplea directamente 350 mil personas, pero que si se suman los puestos de trabajo generados en toda la cadena estamos hablando de más de un millón de personas las que dependen de esta actividad. Esta actividad ocupa sólo 4.4 millones de hectáreas, el 3.8% de las 114 millones de hectáreas con las que cuenta Colombia, de las cuales sólo 2.2 millones están en explotación y a duras penas 500 mil hectáreas están siendo intervenidas. Es de anotar que el 50% de la totalidad de los títulos otorgados por la autoridad minera corresponden a materiales de construcción, los cuales son extraídos por la pequeña y mediana minería.

LA FALSA DISYUNTIVA

No podemos caer en la falsa disyuntiva que nos lleve a asumir posiciones maniqueas. Colombia podría seguir el ejemplo de Costa Rica y más recientemente de El Salvador, que resolvieron no apostarle a la actividad minera; pero, si esa es la decisión, tenemos también que establecer qué otra fuente de empleo y de ingresos vendrían a suplir la actividad minera. A El Salvador le tomó 12 años de discusión y seis intentos para aprobar este mes una Ley que declara al país centroamericano “libre de minería”. Claro que no hay punto de comparación con Colombia puesto que el aporte en promedio de la minería al PIB entre 2010 y 2015 fue de tan sólo  el 0.3% (¡!).

No se puede satanizar la actividad minera por el hecho de que la misma tenga un impacto económico, social y ambiental, tal y como ocurre con toda actividad humana, pues ninguna de ellas es inocua. De lo que se trata, entonces es de evitar o minimizar ese impacto, mitigarlo, compensarlo y, eventualmente, repararlo. Y ello solo es posible mediante la minería responsable, mediante la implementación de buenas prácticas y tanto la autoridad minera como la ambiental deben velar por el estricto cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental (PMA) que va aparejado con la Licencia ambiental que se le otorga a la empresa. Y esta, por su parte, debe contar también con un Plan de Gestión Social (PGS), que la haga acreedora a la Licencia Social sin la cual los proyectos se tornan inviables.

INAPLAZABLE DIÁLOGO NACIONAL

Creo que ha llegado la hora de propiciar un gran diálogo nacional transparente en torno a la minería en el que tengan cabida todos los actores y voceros caracterizados tanto del sector público como privado y, desde luego, los líderes sociales. Y muy seguramente se podrá arribar a la misma conclusión a la que llegó el Grupo de Diálogo sobre Minería en Colombia (GDIAM), auspiciado por la Fundación Ford: “minería sí, pero una minería incluyente, resiliente y competitiva”. Ello es tanto más necesario y urgente habida cuenta de que, si no se le sale al paso a tiempo, el riesgo que entraña el activismo cada vez mayor del radicalismo hirsuto es que la amenaza que hoy se cierne sobre la minería ronda a las demás actividades. Si no se le encuentra una salida apropiada y urgente a estos desencuentros en torno a las consultas populares y a las consultas previas, estas se convertirán en un freno de mano a la economía. Y si ello hace carrera, ¡apaga y vámonos!

De Colombia siempre se ha dicho que no obstante su potencial en minería e hidrocarburos no es un país minero, como tampoco es un país petrolero, debido a sus limitadas reservas descubiertas, que siguen siendo modestas. El sector minero-energético, que representa alrededor del 7% del PIB, sigue siendo no solo la principal fuente de ingresos con los que financia el Estado a todos los niveles el gasto social y la inversión pública; constituye también el principal renglón de exportación y el primer generador de divisas. Así las cosas, podemos afirmar que es preferible tener estos recursos y no necesitarlos que necesitarlos y no tenerlos, por lo pronto los tenemos y los necesitamos, aunque los mismos deberían servir de base para diversificar la economía y depender cada vez menos de ellos. Estamos obligados a encontrar el justo medio que compatibilice el desarrollo de la industria extractiva con la sostenibilidad medioambiental.

Tenemos que superar la esquizofrenia que lleva a demandar mayor cobertura y mejor calidad en la educación, pero al mismo tiempo rechaza la actividad minero-energética que genera los recursos para su financiación. Se aspira a contar con un servicio de energía con calidad, eficiencia y continuidad, como lo manda la Ley, pero cada vez la oposición es mayor a la construcción de las centrales de generación, sean estas térmicas o hídricas; nadie quiere que se instalen subestaciones eléctricas, postes y redes de transmisión en sus predios. Demandamos de los operadores de las redes inalámbricas mejor señal para que podamos comunicarnos sin inconvenientes a través de los celulares, pero la resistencia es cada vez mayor a que se instalen en zonas pobladas las antenas de telefonía móvil.

ROMA LOCUTA

Concluyamos con esta cita del Papa Francisco, el mismo autor de la Encíclica Laudato sí: “que el juicio final nos encuentre desarrollados. La verdad es que no sé si nuestra gran riqueza habrá contribuido a hacernos las cosas fáciles, pero sí puedo afirmar que no hemos explotado lo que tenemos. En el Día del juicio delante de Dios, nos contaremos entre los que enterraron el talento dado y no lo hicieron fructificar. No sólo en agricultura y ganadería, sino también en minería”.

* Exministro de Minas y Energía y exdirector ejecutivo de la Federación Nacional de Departamentos

 

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